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                      閻天:美國集體勞動關系法的興衰——以工業民主爲中心

                      文章來源:《清华法学》2016年第2期。

                       

                      摘要

                        美国集体劳动关系法的兴衰与工业民主密不可分。工业民主包括工會民主和劳资民主两个维度,分别通过会员民主权利和集体谈判来实现。“第二次世界大战”后,工业民主的价值获得开示、制度获得确立,推动了美国集体劳动关系法的兴盛。然而,工會内的集权倾向压倒了民主权利,对社会生产率的片面追求动摇了集体谈判,导致了美国集体劳动关系法的衰落。以美国为鉴,我国集体劳动关系法应当将工业民主确立为价值目标,为这一目标建立坚实的宪法和法律依据。除加强劳动三权的保护外,我国还需重构工會、职代会和劳动者个人之间的关系,解决工會过度集权问题。

                        關鍵詞:集體勞動關系法;工業民主;勞動三權;集體協商

                       

                      一、引言

                        集体劳动关系法是调整集体劳动关系的法律规范的总称,它既保障劳动者在工會内的民主权利,又保障“劳动三权”——工會结社权、集体谈判权和争议行动权。[1]1935年,《国家劳动关系法》(National Labor Relations Act)在罗斯福新政中出台。该法首次以立法形式在全国范围内承认了工會结社、集体谈判和发起争议行动的正当性,被公认为美国集体劳动关系法兴起的标志。在短短一代人的时间内,集体谈判成为劳资关系的主流模式,集体劳动关系法甚至成为“劳动法”的同义语。[2]

                        然而,从20世纪70年代开始,美国集体劳动关系法就陷入了衰落:由于工會结社率一路走低,工會结社和集体谈判方面法律的适用越来越少,其在劳动法中的主导地位被个别劳动关系法所取代;由于政治支持度不断下降,集体劳动关系法长期得不到更新,俨然已成旧时代的古董。如今,工人运动、集体谈判和集体劳动关系法的共同没落,已成为不争的事实。[3]那么,集体劳动关系法的盛衰之道何在?这是美国劳动法学最近三十年间的讨论主题。[4]

                        制度的演进固然是多方面合力的产物,而本文尝试从工业民主(industrial democracy)的角度加以解读。这一概念由英国经济学家韦布(Webb)夫妇于1897年最先提出。[5]工业民主首先是一种价值导向,它将民主从政治领域推及经济领域,并确定为集体劳动关系法的重要目标。工业民主还是一套制度体系,它将集体劳动关系法理解为实现工业民主的制度工具,包含着两个维度:一是工會民主,是指劳动者通过工會实施民主自治;二是劳资民主,是指劳资双方通过集体谈判实现民主共治。[6]历史表明:当工业民主的价值导向获得牢固确立、制度设计符合现实需要时,集体劳动关系法就迎来兴盛;反之,当价值导向遭到削弱、现实挑战未获回应时,集体劳动关系法就难逃衰落的命运。

                        对于我国而言,美国集体谈判法的兴衰不乏启示。这是因为,工业民主同样是我国宪法和法律的重要价值追求,而工會结社、集体协商也是我国实现工业民主的主要制度工具。近年来,我国劳资群体冲突不断增多,日益暴露出劳动者组织的无序性、劳资冲突协调的低效性,以及冲突本身对社会经济秩序的破坏性。于是,劳动关系的集体化成为政府、工會和学界公认的应对之策。在全总的强力推动下,我国工會建设从公有制经济扩展到私营经济、从大中型企业扩展到小企业;[7]而截至2015年末,通过集体协商缔结集体合同的比例达到80%。[8]“中国的劳动关系正由个别劳动关系调整向集体劳动关系调整转型”。[9]

                        然而,在我國,勞動關系的集體化卻並未帶來集體勞動關系法的大發展。一方面,集體勞動關系法的價值基礎薄弱,不僅長期被維穩思維所壓制,而且與經濟增長的追求相抵牾,在法律改革議程中長期處于邊緣。另一方面,集體勞動關系法的制度落地困難,在司法中長期遭到架空。價值與制度的雙重困境一齊指向工業民主。工業民主是我國反思美國集體勞動關系法的紐帶。本文就以工業民主爲中心,探討美國集體勞動關系法的興衰和啓示。文章前兩節分別研究美國集體勞動關系法興盛和衰落的原因,第三節則集中思考我國如何汲取經驗教訓、完善相關制度。

                       

                      二、美國集體勞動關系法的興盛之道

                        《国家劳动关系法》出台于新政期间,是对经济萧条和工潮的紧急回应,具有强烈的维稳色彩。其价值基础并不牢固,制度框架也不成熟。“第二次世界大战”结束后不久,该法就在工會内部领域面临工會贪腐、滥权的难题,在劳资关系领域遭遇法律现实主义思潮的冲击。有鉴于此,第一代劳动法学人立足于法律过程学派,一方面强调以会员权利制约工會集权,提出工會民主观点,为工會治理的改革提供了明确的价值取向;另一方面将政治多元主义应用于劳资关系,提出多元主义的劳资民主观点,为集体谈判制度提供了有力的价值支撑。工业民主的两个面向——工會民主和劳资民主——都获得加强,成为美国集体劳动关系法兴盛的重要原因。

                        (一)維穩:《國家勞動關系法》的制度邏輯

                        《國家勞動關系法》開篇即明確了立法目的:“消除那些給……貿易造成負擔或障礙的集體勞動爭議的動因”。[10]換言之,以勞資關系的穩定促進經濟(貿易)發展,或曰“維穩”,是該法的制度邏輯。

                        这一逻辑脱胎于立法背景。自19世纪后期开始,美国工人组织和罢工活动蓬勃发展,带来了严重的“工运问题”(labor question)。[11]1929年,美国经济爆发大危机,随之迎来大萧条;由于失业和贫困的刺激,工潮此起彼伏,并在《国家劳动关系法》出台前一年迎来高峰。俄亥俄、加利福尼亚和威斯康星等州都爆发了流血罢工;从缅因到亚拉巴马,35万纺织工人发动起事,影响遍及全国。[12]新政的领导人认为,只有尽快让劳资关系恢复和平,才能消除工潮给经济带来的“负担或障碍”,实现产业复兴。这是《国家劳动关系法》出台的政策考量。

                        那么,如何实现劳资关系的和平?美国政府吸取了欧陆国家的经验和教训。经验在于:工人通过结成工會,可以增强谈判力,达到与企业一方力量基本相当的程度,劳资双方由此可以通过集体谈判来化解冲突。而教训在于:如果不限制冲突的范围,任由劳资矛盾演化为全国甚至跨国阶级斗争,并指向国家政制,就会造成持续的社会动荡。只有将劳资矛盾控制在工厂层面、将利益诉求限制在经济利益,才能实现长治久安。[13]

                        基于上述考虑,《国家劳动关系法》建立了美国集体劳动关系法的制度框架。在工會内部,这一框架的主要特点是工會高度集权。工會一经产生,就依法拥有代表本单位之内所有劳动者参加集体谈判的排他权利。劳动者不仅向工會让渡了与雇主个别谈判的权利,而且让渡了发起“协同行动”(concerted activity)的权利,包括举行罢工、杯葛和设置纠察线。法律希望工會能够垄断劳方力量,发挥约束劳动者的作用,防范个别劳动者的过激行为。

                        而在劳资关系方面,这一框架的主要特点是保护“劳动三权”:首先,该法保障劳动者享有组织和加入工會的权利。雇主不得采取杯葛工會的措施,例如解雇会员骨干、自设听命于老板的工會,或者干涉工會遴选代表的过程,否则就构成所谓“不当劳动行为”(unfair labor practice)。工會的建立以工厂或企业为基本单位,通常不承认更高层级工會的集体谈判权。其次,雇主有义务就工资、工时及其他雇佣事宜,在诚实信用的基础上,与工會展开集体谈判。超出雇佣事宜的企业经营决策或政治事务,均不在谈判内容之列。再次,为了促进结社或在集体谈判时向对方施压,劳动者有权采取协同行动。最后,该法建立了国家劳动关系委员会,负责处理不当劳动行为、监督工會选举等工作。[14]

                        總之,《國家勞動關系法》誕生于經濟危機和工潮的陰影下,具有鮮明的對策性,其政策目標極爲單一,制度邏輯也頗爲直白:通過穩定社會來促進經濟。如此單薄的價值基礎和制度框架,在危機過後立即遭遇了挑戰。

                        (二)民主:《國家勞動關系法》的價值重構

                        1.美国集体劳动关系法的危机与回应。《国家劳动关系法》的危机并不复杂。既然国家规制集体劳动关系的全部目的就在于社会稳定和经济发展,那么,如果通过工會结社和集体协商以外的手段也能达到相同目的,就没有理由一定要走《国家劳动关系法》所设定的道路。“第二次世界大战”期间,纳粹德国采取所谓“企业共同体”的劳资关系模式,取缔工會,废除集体谈判,建立由企业主、工人、职员、自由职业者等参加的所谓“德意志劳动阵线”,作为纳粹党在劳资关系上的代言人。这些做法镇压了工人运动,缓解了失业问题,在安定社会的同时提振经济,使德国迅速摆脱危机。[15]既然能够实现相同的社会经济目标,凭什么纳粹的做法是不正义的、美国的做法却是正义的?

                        在现实主义(Legal Realism)法学家看来,法律根本就没有能力区分纳粹和美国正义与否。因为,“法律是政策”。更准确地讲,法律只是实现特定政策的工具,其价值只能从外部衡量,体现在能够促进政策目标的落实,而不存在脱离政策目标的所谓“内在”价值。[16]从外在价值来看,纳粹和美国的集体劳动法都实现了目标,确实没有高下之分。而美国社会迫切希望筑起法律防线,证明美国体制的正当性,阻止纳粹思潮的侵蚀。这就要求超越法律现实主义,为集体劳动关系法寻找坚实的内在价值。

                        这个任务是由法律过程学派(Legal Process School)完成的。他们认为,包括集体劳动关系法在内的一切法律都不仅拥有相对的、工具性的外部价值,而且具有绝对的、本体性的内在价值。这个价值就是民主。学派的主要创始人之一朗·富勒指出:“法律要想配得上人们的效忠,就必须彰显人类的成就,而不能仅仅是权力的命令”。[17]而民主就是法律所必须彰显的成就之一,“法律与民主的关系问题应成为下一代法律学人關注的中心”。[18]是否坚持民主被用作了检验法律是否正义的试金石,也成为了《国家劳动关系法》区隔于“企业共同体”模式的分水岭。那么,民主在集体劳动关系法中的具体含义如何?这可从工會内部和劳资关系两个角度来分析。

                        2.工會民主的诠释。从工會内部来看,民主体现在对于会员权利的保障。这首先是指会员对工會事务的参与权,包括知情权、批评权和选举权;也是指获得平等对待的权利,不因政治观点、种族、性别等而受歧视;还是指获得正当程序保护的权利,尤其体现在内部纪律处分必须满足一定的程序要求。[19]

                        会员民主与工會集权是一对天然的矛盾。一方面,工會集权确有必要。时人将员工队伍比作军队,将工會比作指挥部门。劳资谈判无异于战争,为了以有利条件达成休战——集体协议,必须服从领导,严明军纪,杜绝异议。如果劳动者撇开工會,与雇主单独协商,则无异于军人开小差的行为,这会削弱劳方的团结,减低工會的谈判力。而如果只要求工會听从劳动者诉求,不强调劳动者服从工會的判断,就可能导致工會为劳动者的短期、局部利益所困,无法追求长期的整体利益,以致徒有回应性(responsiveness ),而无力对劳动者的真正福祉所在负责(responsibility)。[20]总之,劳动者向工會让渡权利是获得集体力量的必要代价。

                        然而,工會集权一旦失去制约,就会走向极端。20世纪50年代,工會领袖滥用权力的现象引起關注。他们操纵选举,排斥异己;滥收会费,中饱私囊。法院和学界越来越认为:仅仅从反腐的角度,都有必要加强会员的民主权利。况且,工會集权的理由也并非不可商榷。诚然,个别劳动者撇开工會与雇主单独协商,会损害工會的谈判力。但是,他们之所以撇开工會,往往是因为个人利益无法与工會所代表的集体利益相调和;而民主参与程序恰恰可以提供个人表达利益、与工會领导人协商的渠道,带来了达成共识、避免开小差现象的机会。正如纽约州上诉法院在判决书中所言:“与其他民主组织一样,工會从允许表达自由和政治分歧自由中所得的收益,要大于因为不团结所遭受的损失。”[21]并且,虽然强调民主回应性可能导致不负责任的短视做法,但是如果离开民主,当政的工會领导不仅同样可能短视,而且可能根本无视会员权益——这在民主制下很难发生。民主不失为避免最坏情形的替代措施。[22]如果能够实现工會集权与工會民主的平衡,就有可能“解决民主制的根本问题:如何将行政效率和大众控制结合起来”。[23]反腐的需要、以及集权与民主相互平衡的前景,一齐催生了工會内部民主立法。1959年,《劳管申报和披露法》(Labor-Management Reporting and Disclosure Act)出台,其中设置了三大反腐制度。一是制定《会员权利法案》(Bill of Rights),保障会员在工會内的言论、选举等权利,使其免遭会费盘剥和不当纪检处分;二是要求工會及其官员每年向联邦申报财务状况,并向会员和公众披露;三是规定工會官员对工會和会员群体承担受信义务。[24]新法的出台完善了美国集体劳动关系的法律制度架构,发展了工會内部民主,促进了集体劳动关系法的兴盛。

                        3.劳资民主的诠释。从劳资关系来看,民主体现在劳动者集体与企业一方的二元谈判上。在集体谈判过程中,工會代表的劳方与资方构成两个对立的利益集团,他们之间的讨价还价和民主有什么关系?在“第二次世界大战”以前,答案是没有关系。相反,根据共和主义的民主观念,包括企业在内的组织体在决策时,参与者应当秉持公心(civic virtue ),通过公议(deliberation),发现公益(common good);当大公无私的参与者们对于公益何在产生分歧时,采取多数决的原则作出最后决定,而这也是民主的含义所在。照此看来,劳资双方无公心而谋私益,其谈判过程不符合共和主义的基本要求,根本谈不到民主问题。[25]

                        “第二次世界大戰”以後,美國政治和法律學者對于民主做出了新的诠釋,使得集體談判成爲民主的內容。這一诠釋首先是由政治多元主義學者開啓的。他們意識到,人們爲利益而結成團體,團體的多元共存不可避免,共和主義等關于公民團結爲公的想象必須打破。[26]而利益團體恰恰是實現民主的關鍵所在。一方面,正是利益團體之間無休止的討價還價,使得民主可以運作,也令整體利益在團體間妥協的基礎上獲得實現。利益團體堪稱民主的“看家犬”。[27]另一方面,各團體成員的身份廣泛交叉、變動不居,“從屬關系、效忠和激勵不僅多元,而且在政治上不協調,減低了政治選擇中所包含的情緒和進攻性”。[28]這樣一來,廣泛、穩定的階級一致難以達成,從而實現了民主的穩定。[29]利益團體堪稱民主的“減壓閥”。總之,在政治多元主義者看來,所謂民主,就是指利益集團的多元共存和持續談判。

                        法律过程学派将政治多元主义的民主观适用于集体劳动关系之中,论证了以法律促民主的重要性。对于多元主义而言,最大的威胁不在于两派相争,而在于一派独大,使得谈判无法运转。[30]因此,法律应当站在谈判力较弱的一边,监督谈判规则的实施,充当维系谈判的工具。在资强劳弱的格局下,《国家劳动关系法》打击雇主的不当劳动行为,正发挥了多元主义民主“完善者”(perfecter)[31]的职能。这样一来,政治多元主义和法律过程学派实现了融合。学者用“工业多元主义”(industrial pluralism)来概括劳资关系中的新型民主。[32]

                        总之,工业多元主义重新界定了法律调整劳资关系的目标。它与工會内部的改革一道,为集体劳动关系法找到了新的、固有的价值基础——工业民主,从而推动了美国集体劳动关系法的兴盛。

                       

                      三、美國集體勞動關系法的衰落之因

                        20世纪60年代初,美国集体劳动关系法达到极盛状态。工會会员占全体劳动者的比例达到30%左右,集体劳动关系纠纷成为律师业的重要业务类型之一。同时,集体劳动关系法的判例层出不穷,发展迅速。由于个别劳动关系领域的国家规制尚少,且基本限于普通法,所以集体劳动关系法不仅是劳动体系当之无愧的重心,甚至和“劳动法”的概念本身划上了等号。

                        然而好景不长。自20世纪70年代开始,集体劳动关系法就迎来了缓慢而势不可挡的衰落。根据佐治亚州立大学的研究,非农业部门劳动者参加工會的比率已经连续四十多年下降,至2015年降到11.1%;被集体谈判协议覆盖的劳动者比例相应降至12.3%。[33]而经济合作与发展组织(OECD)的评估则更悲观:早在2013年,工會参会比率就降到了10.8%,且仍呈进一步下降之势。[34]集体劳动关系的衰落,反衬出个别劳动关系的盛行。国家规制重点逐渐转移到个别劳动关系法。如今,许多法学院只开设个别劳动关系法课程,集体劳动关系法反而成了可有可无的知识。[35]

                        美国集体劳动关系法为什么会衰落?在某种意义上可以说:集体劳动关系法因为工业民主的巩固而兴盛,又因为工业民主的动摇而衰落。在工會内部,由于立法改革不彻底,工會仍然过度集权,会员在工會怠于履行职责时缺乏救济途径,在个人利益之间发生冲突时也缺乏协调方式,导致工會对劳动者的吸引力逐步下降。而在劳资关系上,法律经济学派指责《国家劳动关系法》损害社会生产率,而支持集体谈判的学者未能做出有效回应,使得国家政策导向愈发不利于集体谈判。工业民主的两个面向——工會民主和劳资民主——同时面临陷入困境,成为美国集体劳动关系法衰落的重要动因。

                        (一)工會民主:过度集权的困境

                        美国工會过度集权、对会员权利保障不足的问题,随着《劳管申报和披露法》而有所缓解。然而,该法的改革并不彻底,突出表现在:立法者的目标仅限于打击工會腐败,[36]并没有针对腐败的根源——工會过度集权,从平衡工會集权与民主的高度,对工會民主进行系统的设计,可谓“治标不治本”。当工會过度集权的问题以腐败以外的新形式表现出来时,《劳管申报和披露法》就暴露出应对能力不足的弊端。新的问题形式主要有两种:工會怠于履行职责,以及工會所订立的集体合同无法兼顾会员个人利益。

                        1.工會不作为问题。如果说,《劳管申报和披露法》主要针对的是工會“乱作为”的现象,那么,从20世纪60年代后期开始,“不作为”就取代“乱作为”,成为工會过度集权的突出表现。首先,是否发起集体谈判要约的决策权完全掌握在工會手中。当企业内劳资尖锐对立、亟需启动集体谈判之时,如果工會怠于履行职责、拒绝发出要约,按照该法的规定,会员只有一条狭窄的救济途径。会员先要证明工會不作为的原因是工會领导人违反了对于工會及全体会员的受信义务;然后申请启动工會内部调查和追责程序;在内部程序不支持其诉求的情况下,方可向法院起诉。[37]这种救济方式的缺陷显而易见:对会员搜集证据的要求过高;内部程序很容易被受指控的工會领导人所控制;整个过程过分漫长,无法应对劳资矛盾一触即发的紧急局面。

                        其次,是否追究企业违反集体合同责任的决策权完全掌握在工會手中。当企业违反集体合同、损害会员个人利益时,按照《劳管申报和披露法》,会员无法直接起诉企业,只能请求工會代为维权。可见,一旦发生工會不作为问题,会员既无法通过外部监督让工會行动起来,也无法绕开工會、自行寻求其他救济措施。归根究底,这都是工會过度集权所致:会员不但把发起谈判要约、追究企业违约责任的权利全部让渡给了工會,而且还把工會怠于履职时的救济权过多地出让给了工會。集权固然能够提高效率,却打破了民主与集权的平衡;而正如韦布夫妇所言,这个平衡本是“民主制的根本问题”。[38]解决之道在于放松集权并加强民主,实现再平衡。遗憾的是,美国集体劳动关系法没有走出这一步。最终,会员无权的现状令劳动者失望,导致了工會覆盖率的下降。

                        2.个人利益冲突问题。工會内的会员情况千差万别,其利益不可能完全一致,甚至存在尖锐冲突。例如,高年资会员虽然资深,但是体力、精力随着年龄增长而逐步下降,他们往往希望工资与工作年限挂钩;而低年资会员虽然资浅,但是年轻力壮,他们更可能希望工资采取多劳多得的方式来计算。如何协调这种冲突?工會内部一般采取多数决原则来决策,这导致少数者的利益缺乏代表机制。长此以往,工會对于少数者的吸引力会下降,入会率随之减低,从而动摇集体劳动关系法的根本。为了避免这种前景,美国政府和工會采取过三方面的对策,但均收效不佳。

                        第一,完善工會内部的利益表达机制,保障少数派会员充分表达诉求。为此,《劳管申报和披露法》将言论和结社自由列入《会员权利法案》,规定任何会员均有权与其他会员见面和集会,有权表达观点,并有权在工會的会议上发表意见。[39]但是,这一规定除了让工會的决策程序更加繁琐、成本更高以外,只是让会员就利益冲突摊牌,而这与冲突的解决相距甚远。毕竟,利益表达不等于利益协调,更不等于利益的有效代表。

                        第二,调控工會覆盖范围,减少会员利益分歧。工會是根据“谈判单位”(bargaining unit)来建立的,而后者的大小取决于行政机关的决定。在劳动者同质化程度较高的企业,即使在一家企业只设置一个谈判单位,也不容易发生会员利益严重冲突的问题。比如,大型钢铁公司、汽车公司动辄雇工成千上万人,但是由于采取大规模流水线作业,线上员工的个人条件和利益诉求均比较类似,因而可以“一企一会”。而在劳动者同质化程度较低的企业,为了减少会员利益冲突,就要缩小谈判单位。例如,一家纺织企业下设纺纱、印染、制衣等多家工厂,由于各工厂业务性质迥异,其员工利益也显著不同,此时就应当“一厂一会”。[40]然而,如果在一家工厂之内,仍然存在无法调和的利益分歧,就不能通过切割谈判单位的方法来化解问题了,而这种情况数见不鲜。

                        第三,以法律形式为多数决原则设置例外,保护少数会员的特定权利。这里主要指的是不受工會歧视的权利。根据《一九六四年民权法》第七篇,包括工會在内的劳工组织不得由于种族、肤色、宗教信仰、性别等因素而限制劳动者的会员资格,或者限制劳动者的工作机会等。[41]如果工會中的多数会员投票决定歧视黑人、无神论者或者女性,受害者可以对工會提起诉讼。这个措施对于遏制针对少数会员的歧视固然有效,但是仅仅适用于多数会员的利益诉求不正当的情形。而在大多数情况下,多数会员和少数会员的利益诉求都是正当的,他们的利益冲突就不能通过择一保护的方式来解决了。

                        上述三项措施,第一项试图将会员之间的利益分歧摆到台面上,寄望于通过商谈加以协调,可是很多利益是谈不拢的;第二项试图将有分歧的会员放到不同的工會当中,从而避免会内冲突,可是很多冲突是避免不了的;第三项则试图对利益分歧做出裁断,强迫一方放弃不正当诉求,可是很多诉求是同等正当的。这些措施之所以效果不彰,原因就在于没有找到问题的根源——工會过度集权。试想,当会员的某些利益无法获得工會代表时,如果允许会员就这部分利益与企业单独协商,岂不可以解决问题?然而,那样做会打破工會内部的步调一致,损害工會的谈判力,所以遭到工會坚决抵制。在工會看来,会员要么牺牲个人利益,要么退会,绝无中间道路可走。换言之,会员必须将就个人利益与企业协商的全部权利都让渡给工會,不能有所保留,更不能与工會“求同存异”,只可以绝对服从。这种“全有或全无”(all-or-nothing)的制度安排显然有失绝对,过分强调了工會集权,却忽视了会员的民主权利。和工會不作为问题一样,工會在会员利益冲突问题上毫无变通,必然导致工會对劳动者吸引力的下降。这是美国集体劳动关系法衰落的重要原因。

                        其实,美国学者不是没有意识到工會过度集权的弊端。如前所述,早在《劳管申报和披露法》出台之前,他们就论证了以民主制约集权对于工會的重要性,并获得了法院的支持。并且,学者并没有把工會民主的功能局限于反腐,而是从整个社会着眼,强调了工會民主对于民主社会的促进作用:工會民主有助于“为政治民主创设健康氛围”,有助于“培养经过民主训练的政治领导人”,还有助于“教育出负责任的公民”。[42]然而,学者的观点没有成文法、更没有宪法基础,实际影响几乎完全依赖法院的认可。20世纪80年代以后,随着最高法院乃至整个联邦司法系统转向保守,工會民主愈发不受司法青睐;学者的鼓呼也只能退回书斋,无补于集体劳动关系法的衰落。

                        (二)勞資民主:經濟效率的挑戰

                        工业民主包括两个维度。在内在维度上,集体劳动关系法实行工會民主,其衰落可归因于集权对民主的压制;而在外在维度上,集体劳动关系法实行劳资民主,其衰落则可归因于效率对民主的挑战。更准确地说,法律经济学派指责集体劳动关系法损害了社会生产率,而支持集体谈判的学者未能做出有效回应,使得国家政策导向愈发不利于集体谈判。

                        集体谈判是否会降低社会生产率?这个问题可谓“古已有之”。早在集体谈判方兴未艾的19世纪末,经济学家就对此持有截然对立的看法。[43]到了20世纪80年代,芝加哥学派的法律经济学家占了上风。他们认为,集体谈判会损害社会生产率。为了实现社会生产率的最大化,需要让市场主宰劳动力和资本的配置;而在集体谈判过程中,工會垄断了企业内的劳动力供给(前提是企业不易解聘会员并另雇新人顶岗),企业则垄断了资本供给,“双边垄断”导致了市场定价机制的失灵。这样一来,会员的待遇不再由市场来决定,而是取决于劳资双方不讲市场原则的斗争。这种“肉搏式的博弈”导致谈判费用高企,损害社会生产率。[44]

                        如果抽象的经济学分析缺乏直观说服力,那就用实例来服人。比如,由于工會在集体谈判中总是倾向于保护在职会员的利益,所以往往反对企业更新技术、裁汰冗员。“司炉工还在火车柴油机车上工作,虽然司炉岗位在机车上已不存在了。油漆工还用着刷子而不是喷枪。……在报纸印刷厂,工會总是要求对现成的广告铅版再排一次版”[45]——这段描述形象地反映了集体谈判对社会生产发展的阻碍。事实上,随着集体劳动关系法的发展,集体谈判逐渐被公众看作唯利是图之举。人们普遍认为,工會为了保护会员既得利益而不惜损害经济发展,以致“劳工巨头(Big Labor)”和“资本巨头(Big Capital)”一样形象不佳。[46]

                        对此,主流劳动法学者的回应是:集体谈判虽然对生产率有消极作用,但是同样有积极作用的一面。比如,集体谈判通过改善劳动者利益,让劳动者安心工作,降低辞职率,相应减少了招聘和培训新人的成本;集体谈判促使企业采取更合理的人事政策,填补管理漏洞,从而提高管理效率。这些都会带来社会生产率的提升。[47]再者,集体谈判对生产率的消极作用也并不绝对。比如,虽然工會为了保护会员利益,可能阻碍新技术的引进,但是从长期来看,新技术由于对生产率的巨大促进而不可阻挡;工會如果一意孤行,必将导致所在企业因为技术落后而遭淘汰。所以,集体谈判不利于新技术引进的情形,往往仅限于行业竞争不激烈的企业或岗位,而这对社会生产率的影响并不大。[48]

                        既然集体谈判对于社会生产率兼具积极和消极作用,那么问题就转化为何种作用更大。这更多是一个实证而非理论的推演。起初,支持集体谈判的一派占了上风。他们通过实证研究证明,工會不仅有“垄断者的面孔”,而且有着“代言人/应答人的面孔”,且“工會化的净效应可能是提高了社会的效益;如果在极少的情况下降低了社会效益,程度也是很微小的”。[49]然而,上述论断很快被更多的实证所动摇。[50]关于集体谈判阻碍生产率提高的实证研究也陆续发表。看来,想要通过实证来认定集体谈判对社会生产率利大于弊,基本是行不通的。

                        既然無法正面擊敗對于集體談判損害生産率的質疑,那麽,側面迂回的戰略就不失爲替代之選。支持集體談判的學者轉而主張:集體談判就算會造成社會生産率的損失,也可以促進其他的公共價值,總算下來仍然得大于失。比如,有學者就認爲,集體談判應當兼顧效率(efficiency)、公平(equity)和雇員發言權(voice)三大價值,即使效率價值無法最大化,也可以在其他兩個價值上得到彌補。[51]更有學者主張:集體談判所彰顯的多元主義民主,仍然是值得追求的重要價值。[52]畢竟,在實現勞資關系民主化方面,集體談判的作用是無可替代的。

                        然而,民主真的是集體勞動關系法應該追求的價值嗎?持肯定論的學者發現,他們的主張面臨著無法可依的窘境。首先,《國家勞動關系法》的立法目的過窄,根本沒提民主這回事。民主作爲價值目標,本來是通過司法釋法而賦予的,而司法系統的右轉令民主價值的地位驟降。

                        其次,工业民主在美国也不被承认为人权,不能从国际法中找到依据。美国政府并未签署国际劳工组织关于集体谈判的核心劳动基准,[53]国会也没有批准保障工會结社自由的《经济、社会和文化权利国际公约》。[54]再次,美国《宪法》中也没有规定包括集体谈判权在内社会经济权利,最高法院又拒绝通过释宪来创设这种权利。[55]

                        綜上所述,面對法律經濟學派的挑戰,支持集體談判的學者無法證明集體談判能夠提高社會生産率,而他們用來彌補生産率損失的其他價值——特別是勞資民主——又缺乏法律依據。于是,集體談判在國家政策議程中的地位日益下降,這成爲美國集體勞動關系法衰落的重要動因。

                       

                      四、美國集體勞動關系法的興衰之鑒

                        美国集体劳动关系法八十多年来的兴衰变迁,对我国有什么启示?诚然,中美两国社会制度有明显差别,尤其表现在两点:工人阶级居于国家领导地位,以及工會机构自上而下组建。[56]但是,宏观社会制度的差别,并不意味着具体法律的不可通约性。综观美国集体劳动关系法的历史,其对我国的启示主要有价值和制度两个方面:

                        ——在價值目標上,集體勞動關系法雖然是維穩的手段,但是不可以將維穩當做壓倒一切的價值目標,否則就可能被同樣能夠實現該目標的其他手段所排擠。工業民主可以充當集體勞動關系法的重要價值基礎,也是抗衡社會生産率等其他政策取向的重要因素,前提是工業民主必須找到牢固的法律依據。

                        ——在制度工具上,工會内部制度建设的关键是平衡集权与民主的关系,特别要防止工會过度集权的现象发生;劳资关系领域制度建设的关键则是保障劳动三权。

                        以这些启示关照我国现实,就可以得出完善我国集体劳动关系法的思路。在价值目标方面,我国亟待打破片面的维稳思维和经济发展思维,将工业民主树立为集体劳动关系法的价值基础,并在《宪法》和《工會法》中找到工业民主的法律依据。在制度设计方面,我国除加强劳动三权的保护外,应当重点解决工會过度集权问题,重构工會、职代会和劳动者个人之间的关系,由工會向劳动者个人和集体放权。

                        (一)價值目標:樹立工業民主

                        1.片面维稳思维下的国家主义。与美国类似,维稳同样也我国集体劳动关系法的重要目标。早在《劳动法》起草时,国家就曾展望:“实行平等协商和集体合同制度,可以变职工自发的无序的抗争行为为有序的依法维护和协调行为,有利于劳动关系的稳定”。[57]然而在实践中,维稳目标压倒了一切。一旦发生劳资群体冲突,政府有关部门经常一齐上阵、直接干预;而工會定位遭到扭曲,被看作政府的一部分,仅仅配合其他部门工作,而不是按照《工會法》第27条的要求,紧急启动集体协商来化解危机。[58]这种搁置集体谈判、以国家全面介入取而代之的做法,可称为国家主义。

                        國家主義背後的邏輯是:只要能夠實現維穩目標,是否采用集體協商的手段其實無關緊要。與集體協商相比,政府對于直接幹預的維穩方式更加熟悉,也更善于把控幹預力量的投向和強度,所以集體協商很容易被直接幹預的方式所排擠。這是國家主義現象産生的根源。發展集體勞動關系法,必須打破國家主義;要想打破國家主義,就不能再將集體協商僅僅視作維穩的手段,而應當彰顯集體協商的其他價值。

                        2.片面發展思維下的放任主義。與國家主義相反,阻礙我國集體勞動關系法的另一種傾向可稱爲放任主義(libertarianism),主要以一些經濟學家爲代表。他們認爲,集體協商限制了企業經營自主權,影響了勞動力市場機制的運作,與經濟效率的追求相抵牾。在經濟新常態下,爲了維持經濟增速,不應發展集體協商。[59]這種觀點在政府和企業間頗爲流行,導致集體勞動關系法在國家治理議程中的地位偏低。不僅國家層面的《集體合同法》拖延二十余年未能出台,[60]而且地方加強集體協商的立法嘗試也多以妥協告終。[61]

                        究其实质,放任主义的观点与美国法律经济学派基本相同。全国总工會的应对也和美国劳动法学者类似。他们首先力图论证:集体协商与社会生产率并无矛盾。集体协商可以促进工业和平,减少因罢工、闭厂等造成的经济效率损失;集体协商通过提高劳动者收入来扩大内需,间接拉动经济发展;协商让利也促使经营者更多依靠改善生产、提高效率来做大蛋糕,而非利用资强劳弱来多分蛋糕。[62]然而,集体协商对于社会生产率毕竟也有损害作用,何以证明促进作用足以抵消、甚至超过损害作用呢?

                        放任主義是片面發展思維的産物。要發展集體勞動關系法,就必須打破片面追求保增長、求發展的觀念,以新的價值目標抗衡提高社會生産率的政策取向。那麽,我國可否像美國那樣,以工業民主作爲集體勞動關系法的價值目標呢?答案是肯定的。

                        3.作爲價值目標的工業民主。對于我國集體勞動關系法而言,爲了打破國家主義,必須在維穩之外另尋價值目標;爲了打破放任主義,必須在經濟發展之外另尋價值目標。本文認爲,這個新的價值目標就是工業民主。

                        工业民主需要法律基础。与美国类似的是,工业民主在我国同样缺乏足够的国际法支持。我国未签署国际劳工组织关于集体协商的核心劳动基准,并对《经济、社会和文化权利国际公约》的工會结社自由做了保留。而与美国显著不同的是:我国的工业民主具有坚实的宪法和立法基础。这可分为工會民主和劳资民主两个方面。工會民主的法律基础是《工會法》第9条:“工會各级组织按照民主集中制原则建立”。据此,工會的一切组织活动均应当发扬民主。而劳资民主不仅有立法基础,更有《宪法》基础,这使得其法律依据格外坚实。概言之,《宪法》追求民主,民主包含参与,参与深入企业,企业实行协商,所以劳资集体协商是宪法的要求。

                        首先,《憲法》追求民主。民主是一種重要的憲法價值,在憲法價值序列中享有崇高的地位。《憲法》正文在確立國體和根本制度(第1條)之後,立即宣示民主價值:“中華人民共和國的一切權力屬于人民”(第2條第1款)。相比之下,效率雖然也是憲法價值,但規定于第14條(“不斷提高勞動生産率和經濟效益”),位置要靠後很多。

                        其次,民主包含參與。公民參與管理是民主價值的重要實現形式。《憲法》第2條在宣示民主價值(第1款)之後,以兩個條款分別列出了民主的兩大形式:人大代議(第2款)和參與管理(第3款)。自熊彼特以來,民主的概念在西方政治實踐中幾乎和選舉畫上了等號。[63]而我國《憲法》與此迥異,非常強調民主中的公民參與元素。正如盧梭以來的參與民主理論家所指出的,參與能夠幫助人們熟悉民主程序,培養公心,發揮教育功能;可以提升公民對于共同體的歸屬感,發揮整合功能;還可以增強公民對于決策的主宰感,使得決策更易獲得接受。[64]

                        概言之,參與可以培育民主共同體所必需的公民心態,這是《憲法》建設國家政治文明和精神文明(《憲法修正案》第18條)的題中之義。

                        再次,參與深入企業。民主不僅是國家政治生活的組織原則,而且及于經濟領域;經濟民主與參與民主相結合,就是企業民主管理制度。“當代西方資本主義政治上是民主的(從理論上講),但在工場裏是專制的”。[65]而我國《憲法》則與此迥異,強調在經濟生活中實現民主。

                        《憲法》第2條第3款在列舉公民參與管理的範圍時,將經濟事務與政治(國家)事務並列,就是明證。

                        傳統上,《憲法》將經濟民主與公有制幾乎劃上等號。1978年修憲則大爲豐富了經濟民主的含義。一方面,經濟民主從所有制走向管理制度。1978年《憲法》第17條規定:“國家堅持社會主義的民主原則,保障人民參加管理國家,管理各項經濟事業……”。另一方面,經濟民主從宏觀走向微觀。時任全國人大常委會主任葉劍英在修憲說明中,明確把企業的民主管理解讀爲“管理各項經濟事業”的題中之義。[66]1982年《憲法》繼承和發展了1978年的思想:一方面將原第17條略作修改,作爲第2條第3款保留下來;另一方面增加國有和集體企業民主管理的規定(第16條第2款、第17條第2款)。[67]那麽,《憲法》是否要求在非公有制企業實行民主管理?從文義上講,第2條第3款規定公民參與經濟管理時,並未局限于公有制企業。第16條、第17條關于公有制經濟的規定也並不具有“明示其一、排除其余”的效果。總之,從《憲法》文義和修憲史可見,我國《憲法》上的民主原則及于各種所有制企業的管理制度。

                        最後,企業實行協商。集體協商是企業民主管理的路徑之一,具有憲法地位。由于《憲法》在規定企業民主管理的形式時,僅列舉了職代會(第16條第1款),所以“企業民主管理”幾乎和職代會畫上了等號,而與集體協商對立起來。其實,《憲法》在職代會之後加寫“和其他形式”5個字,又要求企業民主管理應當“依照法律規定”,就表明了對于民主管理路徑的開放態度。

                        国家应通过立法来开辟企业民主管理的新形式,凡是具备民主实质的法定管理形式均具有《宪法》地位。修宪者的这种开放态度,充分考虑了正在展开的经济改革的需要,使得《宪法》“随着时间演进、变化、适应新环境而无需正式修正”,成为一部“活的宪法”(Living Constitution)。[68]

                        另一方面,“管理”的含義並不局限于單方決定,而是包含著動議、談判、決策、否決等一系列形式的綜合活動。因此,集體協商和職代會一樣,都是企業民主管理的憲法路徑。

                        總之,工業民主是我國集體勞動關系法的重要價值取向,而這個取向有堅實的《憲法》和法律基礎。自此,集體勞動關系法只要能夠促進民主,即便維穩效果不及國家直接幹預,或者在一定程度上影響經濟發展,也仍然具有正當性。我國也無需再從人權公約中尋找發展集體勞動關系法的依據。掃除了這些障礙,《集體合同法》和地方集體勞動關系立法就有望盡快列入改革議程。

                        (二)制度设计:制衡工會集权

                        至于工业民主的制度设计,同样可以从工會民主和劳资民主两个方面展开。在劳资民主制度上,我国最值得向美国借鉴的是对劳动三权的保护。对此,我国学界已有比较充分的讨论,故不赘述。[69]而在工會民主制度上,我国应该汲取美国的经验教训,对工會过度集权问题保持高度警惕,在此基础上重构工會、职代会和劳动者个人之间的关系。

                        1.我国工會的过度集权。工會作为劳动者的集合,其权利虽有法定的一面,但是从根本上来自劳动者的让渡,所以工會都是集权的产物。在集体协商制度中,我国劳动者至少向工會让渡了四个方面的权利:一是工會只要存在,就当然地获得并垄断代表权(《劳动法》第33条第2款)。劳动者向工會让渡了另选代表机构的权利。二是在工會之内,具体由何人出任协商代表,包括首席代表、其他代表和外聘代表的确定和更换,基本均由工會管理层自行决定。[70]劳动者向工會让渡了选择代表人员的权利。三是工會垄断劳方就履行集体合同寻求劳动仲裁和诉讼的权利。劳动者个人无权就用人单位违反集体合同向仲裁或司法机关主张救济。[71]四是集体合同的效力及于生效时尚未入职的员工,且个别劳动合同中的待遇不得低于集体合同的规定(第35条)。前者相当于让生效后入职的员工向工會让渡另选代表机构的权利;后者则限制了劳动者与用人单位个别缔约时的意思自治权。

                        那么,我国工會是否存在过度集权的现象?答案是肯定的。这可通过实证研究得到检验:集体合同很少进入劳动仲裁和诉讼程序。根据《中国裁判文书网》的记载,2014年度仅有49起纠纷涉及集体合同,[72]其中劳动者起诉主张集体合同权利的只有6起。劳动者为何极少拿起法律武器?根源在于工會过度集权,具体则表现在三个方面:一是由于工會垄断了协商代表的遴选权,导致选出的代表缺少对会员负责的意识,协商出的内容对劳动者并不有利,劳动者认为不值得通过诉讼来维护。重要的佐证是:利用集体合同对抗对方诉求的基本是企业一方,而非劳动者一方。[73]二是工會垄断了就企业违反集体合同提起诉讼的权利,却怠于履行职责。全部49起纠纷中没有任何一起是由工會起诉或代表劳动者一方应诉的。工會就集体合同申请劳动仲裁的案件也极为罕见。[74]三是由于工會严重限制了劳动者与用人单位个别缔约时的意思自治权,劳动者宁愿违法地放弃集体合同中的一些利益,也要与用人单位私下另作安排。比如,职场新人为了获得在职培训和晋升空间等,可能愿意接受比集体合同约定更低的工资待遇;[75]虽然这种安排违反了集体合同,但是劳动者没有诉讼意愿。总之,工會的过度集权,确实是我国集体劳动关系法在司法中遭到架空的重要原因,亟需矫正之策。

                        2.向劳动者个人放权:集体协商vs.个人协商。矫正工會过度集权,首先要向劳动者个人放权,放宽以个别劳动合同变通集体合同的条件:即使个别劳动合同所规定的某些待遇不如集体劳动合同,只要该规定有对价,就应当允许以个别约定变通集体合同。比如,即使集体合同规定了新员工起薪的下限,个别员工也仍然有权与企业另行协商,约定低于下限的起薪,只要员工所付出的代价可以从其他方面(如培训机会、灵活工时等)获得充分补偿。

                        另一方面,法律應當限制以個別勞動合同變通集體合同的條件,防止變通成爲企業壓制個別勞動者的渠道。爲了防止勞工低估和賤賣集體合同所賦予他們的權利,可以爲棄權設置條件:一是要求用人單位向勞動者披露集體合同上的權利,防止勞動者因爲無知而棄權;二是設定“冷靜期”以供勞動者權衡得失;三是設置不可放棄的法律底線。[76]

                        3.向劳动者集体放权:工會vs.职代会。矫正工會过度集权,还要向劳动者集体放权。与美国不同,我国劳动者集体既包括工會,还包括职工(代表)大会。为了如韦布夫妇所言,平衡“行政效率”与“大众控权”,[77]不妨将两个目标分别赋予工會和职代会:工會专注于“行政效率”,走专业化道路,提高从实质上代表会员利益的能力;[78]职代会则专注于“大众控权”,加强对工會的监督,提高从形式上反映会员意志的能力。委托人意志和利益的实现是代表制的两个主要含义,[79]它们对应着两种不同的民主——代议型民主和代表型民主。[80]我国工會与职代会并存的制度结构,使得两种代表制、两种民主的分工和并存成为可能。

                        为了实现工會与职代会关系的重构,我国首先需要改变职代会被工會控制的局面。目前,工會虽然名义上只是职代会的“工作机构”,但是职代会的议程、人事、程序等几乎完全由工會来决定,这就不可能发挥监督工會的作用。[81]今后可以规定:一定数量的职工代表联名申请,即可召开职代会;某一提案只要获得一定数量职工代表联署,就应当进入职代会议程;工會的职权主要限于行政性事务,不再享有实质性问题的决策权。[82]

                        其次,针对某些工會缺乏谈判能力的问题,不妨强化职代会对于谈判代表人选的控制权,促使代表敢于和能够为工人利益代言。例如,《广东省集体协商和集体合同条例(修订草案征求意见稿)》曾规定:如果工會主席不履行首席协商代表的职责,职代会可以提出更换,并开会另选首席协商代表(第19条)。至于其他代表,目前均由工會确定,今后可改由工會提名、职代会通过;如果代表履职不当,职代会同样应当有权要求替换和另选代表。

                        再次,针对某些工會怠于履行职责的问题,可分两种情况处理。一是工會不积极发起协商要约时,应当允许职代会通过决议命令工會发起要约。如果职代会因受工會控制而无法运作,可以由一定数量的会员联名,直接选举代表并发起要约。二是工會不就企业一方违反集体协议提起劳动仲裁和诉讼时,如果违约事项影响到全体职工的利益,应当允许职代会通过决议命令工會提起告诉;如果只涉及个别职工利益,则可以由这些员工个人起诉——这种诉讼已经获得了某些法院受理。[83]

                       

                      五、結論

                        总之,美国集体劳动关系法八十年来的兴衰和跌宕,在很大程度上系于工业民主。“第二次世界大战”后,工业民主在工會内部和集体谈判两个维度上的价值意涵获得开示,为集体劳动关系法奠定了坚实的价值基础,促进了集体劳动关系法的兴盛。然而,就在一代人的时间里,工會内部的集权诉求压倒了民主,集体谈判的效率追求动摇了民主,工业民主的黯淡导致了集体劳动关系法的盛极而衰。以美国集体劳动关系法的盛衰为鉴,我国集体劳动关系法亟需走出国家主义和放任主义的误区,将工业民主树立为价值目标,为这一价值建立牢固的宪法和法律支撑。为了落实工业民主,我国不仅应当加强劳动三权的保护,更需要正视和解决工會过度集权问题,坐实职代会对工會的监督职能,扩大个别协商对集体协商的变通权限。如此一来,《宪法》和《工會法》上的工业民主就有望实现,我国集体劳动关系法就将迎来光明的前景。

                       

                      【注釋】

                      本文是國家社科基金重大項目“和諧勞動關系協調機制的法律構建研究”(批准號:11&ZD031)的研究成果。

                      [1]參見程延園:“‘勞動三權’:構築現代勞動法律的基礎”,《中國人民大學學報》2005年第2期,第101~107頁。

                      [2]美国“劳动法”(labor law)概念有狭义和广义之分。狭义的劳动法就是指集体劳动关系法。广义的劳动法则还包括个别劳动关系法(即雇佣法,employment law)。

                      [3]See Cynthia L. Estlund,The Death of Labor Law?,2 Ann. Rev. L.&Soc. Sci.105(2006).

                      [4]学界讨论的綜述参见〔美〕马克·巴伦伯格:“劳动法学的过去和未来”,阎天译,《北大法律評論》(第16卷第1辑),北京大学出版社2015年版,第216~241页。

                      [5]See Sidney Webb &Beatrice Webb,Industrial Democracy (new ed. in two vols. bound in one),London/New York:Longmans,Green &Company,1902.

                      [6]关于工业民主的概念,See Walther Müller-Jentsch,Industrial Democracy:Historical Development and Current Challenges,19 Management Revue 260(2008).

                      [7]例如,全国总工會《关于加强私营企业工會工作的意见》[总工发(1995)6号];《工會法》于2001年修订时,取消了关于只有职工人数多于25人的企业才可以建立工會的规定。

                      [8]人力資源和社會保障部等《關于推進實施集體合同制度攻堅計劃的通知》[人社部發(2014)30號]。

                      [9]常凱:“勞動關系的集體化轉型與政府勞工政策的完善”,《中國社會科學》2013年第6期,第91頁。

                      [10]Pub. L. No.74-198,49 Stat.449(1935).

                      [11]See Rosanne Currarino,The Labor Question in America:Economic Democracy in the Gilded Age,Urbana:University of Illinois Press,2011.

                      [12]See Melvyn Dubofsky,The State and Labor in Modern America,Chapel Hill:The University of North CarolinaPress,1994,at p.123.

                      [13]关于美国和欧洲资本主义国家集体劳动关系法的区别,参见〔美〕德里克·柯提思·博克撰:“反思美国劳动法的特征”,阎天译,载《社会法評論》(第6卷),中国人民大学出版社2016版。

                      [14]See Archibald Cox,Labor Law,in Harold J. Berman (ed.),Talks on American Law (rev. ed.),Voice of America Forum Series,1978,at pp.169~171.

                      [15]參見鄧白桦:《納粹德國“企業共同體”勞資關系模式研究》,同濟大學出版社2012年版,第31~32頁。

                      [16]See William N. Eskridge,Jr.&Philip P. Frickey,An Historical and Critical Introduction to the Legal Process,in Henry M. Hart,Jr.&Albert M. Sacks (ed.),The Legal Process:Basic Problems in the Making and Application of Law,Westbury:The Foundation Press,1994.

                      [17]Lon L. Fuller,Positivism and Fidelity to Law-A Reply to Professor Hart,71 Harv. L. Rev.630,632(1968).

                      [18]前注[16],William N. Eskridge,Jr.&Philip P. Frickey文,at p. lxviii。

                      [19]See Clyde W. Summers,The Public Interest in Union Democracy,53 Nw. L. Rev.610,613(1958).萨默斯教授是工會内部民主问题研究的先驱。

                      [20]同上,第610頁。這和軍隊建設中片面強調軍事民主、不注重服從命令的問題是一致的。

                      [21]Madden vs. Atkins,151 N. E.2d 73,78(1958).

                      [22]参见前注[19],Clyde W. Summers文,Nw. L. Rev.610,620。

                      [23]前注[5],Sidney Webb &Beatrice Webb书,第38页。

                      [24]参见29 U. S. C.§§411,431,432,435,501。

                      [25]參見閻天:“社會運動與憲法變遷:以美國爲樣本的考察”,《華東政法大學學報》2015年第3期,第83~94頁。

                      [26]參見〔英〕戴維·赫爾德:《民主的模式》(第3版),燕繼榮等譯,中央編譯出版社2008年版,第186~187頁。

                      [27]See John Chamberlain,The American Stakes,New York:Carrick &Evans,1940,at p.28.

                      [28]Seymour Martin Lipset,Political Man:The Social Bases of Politics,Garden City:Doubleday &Company,1960,at p.88.

                      [29]參見前注[26],〔英〕戴維·赫爾德書,第187~188頁。

                      [30]See Cass R. Sunstein,Interest Group in American Public Law,38 Stan. L. Rev.29,32~35(1985).

                      [31]See Bruce A. Ackerman,Beyond Carolene Products,98 Harv. L. Rev.713,740~741(1985).

                      [32]See Katherine Van Wezel Stone,The Post-War Paradigm in American Labor Law,90 Yale L. J.1509(1981).

                      [33]数据来源载http://unionstats.gsu.edu/State _ Union _ Membership _ Density _1964-2015.xlsx;http://unionstats.gsu.edu/State_Union_Coverage_Density_1977-2015.xlsx,最后访问时间:2016年2月1日。

                      [34]数据来源载https://stats.oecd.org/modalexports.aspx?exporttype = excel&FirstDataPointIndexPerPage =&SubSessionId = fcfc4fa3- be27-4872-94f8-593eaa23eaea&Random =0.05986893184440489,最后访问时间:2016年2月1日。

                      [35]See Cynthia Estlund,Reflections on the Declining Prestige of American Labor Law Scholarship,23 Comp. LaborL.&Pol’y J.789(2002).

                      [36]按照美国国会的意见,该法仅仅针对“违反受信义务、贪腐、罔顾雇员个人权利”的行为。29 U. S.C.§401(b).

                      [37]See 29 U. S. C.§§501(a)&(b).

                      [38]前注[5],Sidney Webb &Beatrice Webb书,第38页。

                      [39]See 29 U. S. C.§411(a)(2).

                      [40]See Richard A. Epstein,A Common Law for Labor Relations:A Critique of the New Deal Labor Legislation,92Yale L. J.1357,1398~1399(1983).

                      [41]參見閻天譯:“《1964年民權法》第七篇選譯”,載閻天編譯:《反就業歧視法國際前沿讀本》,北京大學出版社2009年版,第109頁。

                      [42]前注[19],Clyde W. Summers文,Nw. L. Rev.610,622~624。

                      [43]See Derek C. Bok &John T. Dunlop,Labor and the American Community,New York:Simon &Schuster,1970,at p.260.

                      [44]See Richard A. Epstein,Simple Rules for a Complex World,Cambridge:Harvard University Press,at pp.163~164(1995).

                      [45]〔美〕理查德·B.弗里曼、詹姆斯·L.梅多夫:《工會是做什么的?美国的经验》,陈耀波译,北京大学出版社2011年版,第147页。

                      [46]See Nelson Lichtenstein,State of the Union:A Century of American Labor,Princeton:Princeton UniversityPress,2002,at pp.142~148.

                      [47]參見前注[45],〔美〕理查德·B.弗裏曼、詹姆斯·L.梅多夫書,第148~149頁。

                      [48]参见前注[43],Derek C. Bok&John T. Dunlop书,第261~262页。

                      [49]同上,第226~227頁。

                      [50]See Cynthia L. Estlund &Michael L. Wachter (eds.),Research Handbook on the Economics of Labor and Employment Law,Northampton:Edward Elgar,2012,at p.5.

                      [51]See Stephen F. Befort &John W. Budd,Invisible Hands,Invisible Objectives:Bringing Workplace Law and Public Policy into Focus,Stanford:Stanford University Press,2009.

                      [52]See Cynthia Estlund,Regoverning the Workplace:From Self-Regulation to Co-Regulation,New Haven:Yale University Press,2010.

                      [53]参见美国参加国际劳工公约的情况,载http://ilo.org/dyn/normlex/en/f?p =1000:11200:0::NO:11200:P11200_COUNTRY_ID:102871,最后访问时间:2016年2月3日。

                      [54]參見美國參加國際人權公約的情況,載http://indicators.ohchr.org/Home/GenerateCountryProfilePdf,最後訪問時間:2016年2月3日。

                      [55]参见〔美〕卡斯·R.桑斯坦撰:“为什么美国宪法缺乏社会和经济权利保障?”,傅蔚冈译,载中国宪政网,http://www.calaw.cn/article/default.asp?id =3619,最后访问时间:2016年2月3日。

                      [56]此外,有論者認爲,我國的集體協商與美國的集體談判不同,因爲“協商”比“談判”更少對抗性,包含著促進勞資合作的政策取向。但是,崇尚勞資合作的德國同樣使用“集體談判”的說法,我國學界也通常也將二者互換使用,可見“集體協商”與“集體談判”並無原則區別。參見李敏、黃秦、鄭英隆:“從競爭優勢分析工資集體談判/協商的目標及路徑——基于中歐的對比研究”,《中國人力資源開發》2015年第5期,第82~89頁。

                      [57]中华全国总工會法律工作部、中华人民共和国劳动部政策法规司编著:《〈中华人民共和国劳动法〉讲话》,中国工人出版社1994年版,第57~58页。以专节规定了集体合同制度的《劳动合同法》,同样将社会稳定明确为立法目标(第1条)。

                      [58]按照《工會法》,如果企业发生停工事件,工會的首要职责是“代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商”(第27条)。

                      [59]例如,張五常:“張五常論新勞動法”,載《法律和社會科學》(第4輯),法律出版社2009年版,第1~36頁。

                      [60]制定該法的正式動議始自《勞動部關于建立社會主義市場經濟體制時期勞動體制改革總體設想》第31條[勞部發(1993)411號]。

                      [61]比如,《廣東省企業集體協商和集體合同條例》修訂時,曾擬議放松對于罷工的規制,改善勞資力量對比,爲協商的啓動提供保障(見修訂草案征求意見稿第25條、第59條)。然而,香港各界商會聯席會議一致反對修法,其理由如“窒礙企業營運及發展”、“加速企業撤資及倒閉”等,均從社會生産率角度立論(參見“香港各界商會聯席會議強烈反對《廣東省企業集體合同條例(修訂草案)》”,載《明報》2014年5月15日,第A19版)。改革方案最終遭到挫敗。

                      [62]参见中华全国总工會集体合同部、中国工运研究所组织编写:《中国集体合同制度与实践》,新华出版社2012年版,第127~128页。

                      [63]參見〔美〕約瑟夫·熊彼特:《資本主義、社會主義與民主》,吳良健譯,商務印書館1999年版。

                      [64]參見〔美〕卡羅爾·佩特曼:《參與和民主理論》(第2版),陳堯譯,上海人民出版社2012年版,第25~26頁。

                      [65]〔美〕戴維·施韋卡特:《反對資本主義》,李智等譯,中國人民大學出版社2013年版,第62頁。

                      [66]參見葉劍英:“關于修改憲法的報告——一九七八年三月一日在中華人民共和國第五屆全國人民代表大會第一次會議上的報告”,載《人民日報》1978年3月8日,第1版。1981年出台的《國營工業企業職工代表大會暫行條例》第1條也指出,恢複企業內的職代會民主制度正是以1978年《憲法》第17條爲依據的。

                      [67]企業民主管理制度的修憲記錄,參見許崇德:《中華人民共和國憲法史(下卷)》(第2版),福建人民出版社2005年版,第359、379、380、390、401、406、410、416、427、443頁。

                      [68]參見〔美〕戴維·施特勞斯:《活的憲法》,畢洪海譯,中國政法大學出版社2012年版,第1頁。

                      [69]例如,葉姗:“雇主不當勞動行爲的民事救濟——基于我國和美國不當勞動行爲救濟制度之比較”,《北方法學》2012年第4期,第93~102頁;王天玉:“工資集體協商行爲主觀要件的法律塑造——以美國勞資善意談判義務爲借鑒”,《社會科學戰線》2015年第9期,第232~243頁。

                      [70]关于首席代表的确定,见《集体合同规定》第20条第2款。关于其他代表的确定,见第20条第1款。关于外聘代表的确定,见第23条第1款。关于代表的更换,见第30条第1款。全总曾主张部分其他代表由职代会议定,但并不具有强制力。中华全国总工會《工會参加平等协商和签订集体合同试行办法》第8条第2款[总工发(1995)12号]。

                      [71]《工會法》第20条第4款。从字面来看,用人单位违反集体合同的,劳动者根据《劳动合同法》第78条有权申请仲裁或提起诉讼。但是很难确定这种解释是否符合立法本义,且尚未发现按照这种解释受理劳动者提起诉讼的案例。此外,2011年出台的《企业劳动争议协商调解规定》第4条第2款肯定了劳动者就用人单位违反集体合同提出调解请求的权利,但是根据《劳动争议调解仲裁法》第10条第2款,只要企业内成立了工會,受理请求的调解委员会的劳方代表就必须由工會来确定。

                      [72]统计方法如下:2015年1月15日,运用《中国裁判文书网》自带搜索引擎,检索2014年全年制作的、包含“集体合同”这一關鍵詞的文书,共返回679个结果。根据一下标准对结果进行筛选:①“集体合同”的“集体”有时指所有制,有时指纠纷中劳动者一方的人数。这些案件中的“集体合同”均非集体协商协议,删去。②有时,判决书只在引用的法律条文中提及集体合同;有时,案件在涉及集体合同的问题上并无纠纷;有时,集体合同仅与程序上的纠纷有关,无涉实体。这些案件纠纷并未实质性地涉及集体合同,删去。③有时,若干文书涉及的纠纷是本应做集团诉讼,但被拆分受理;有时,同一案件有多个文书,分别涉及一审、二审、再审等;有时,由于网站技术原因,同一文书会多次出现。上述情形均做同一纠纷处理。经过筛选,一共有49起纠纷纳入研究范围。

                      [73]企業曾援引集體合同作爲工資、加班費、經濟補償金等的計算依據,或者作爲采取不定時工時制的根據,從而對抗勞動者所主張的、法定的更高待遇,並且幾乎都獲得了法院支持。此類糾紛共21起,占集體合同糾紛的42.9%。此外,尚有22宗糾紛中的企業以集體合同作爲豁免簽訂勞動合同義務的依據,也有不可忽視的獲勝幾率。

                      [74]例外如:石廷桥:“我省首例集体合同争议案在宜昌审结——宜昌市第一针织厂工會运用集体合同维护职工合法经济权益”,《工友》2003年第8期,第22~23页。

                      [75]極端情形是:以“零工資”換取崗位、培訓等待遇。參見周海晏、高路:“零工資換差事:大學生就業打‘迂回戰’”,載《經濟參考報》2006年3月2日,第1版。

                      [76]See Cass R. Sunstein,Human Behavior and the Law of Work,87 Va. L. Rev.205,esp.271~272(2001).

                      [77]前注[5],Sidney Webb &Beatrice Webb书,第38页。

                      [78]近年,全总强调建立指导和培训制度,提升谈判代表的专业能力。中华全国总工會《关于加强专职集体协商指导员队伍建设的意见》[总工发(2012)45号]。

                      [79]參見〔美〕漢娜·費尼切爾·皮特金:《代表的概念》,唐海華譯,吉林出版集團有限責任公司2014年版,第6頁。

                      [80]參見王紹光:“代表型民主與代議型民主”,《開放時代》2014年第2期,第152~174頁。

                      [81]參見《企業民主管理規定》第17條至第30條。

                      [82]此外,工會会员(代表)大会的实际作用不大;在全员入会的情况下,其与职工(代表)大会必然存在人事与职能的交叠。从提高效率的角度,应当只保留职代会,工會委员会改由职代会产生。

                      [83]例如,施國權訴力奇先進清潔設備(上海)有限公司勞動合同糾紛一案二審民事判決書,(2013)滬一中民三(民)終字第2022號。

                       

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