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                      彭冰:理解有限公司中的股東壓迫問題——最高人民法院指導案例10號評析

                      文章來源:《北大法律評論》2014年第1期(第15卷第1輯)

                       

                      摘要:最高人民法院在指導案例10號中認爲,審查董事會決議的效力,只需要從形式上看會議召集程序、表決方式和決議內容是否分別符合法律法規或者公司章程。對該案的具體分析則表明,因爲有限公司的特殊性,股東壓迫可能通過表面合法的董事會決議表現出來,司法不應對此置之不理。指導案例10號對問題的簡單化和表面化處理並不妥當。由于有限公司的人合性特征,有限公司與傳統公司法中想象的股份公司有著本質差別,立法和司法都應當對其予以特別對待。

                      關鍵詞: 有限公司;大股東壓迫;指導案例10號;公司決議撤銷《公司法》第22

                       

                      自最高人民法院2010年宣布建立指導性案例制度以來,至20142月已經公布了6批共26個指導性案例[1],其中《李建軍訴上海佳動力環保科技有限公司公司決議撤銷糾紛案》(以下簡稱“李建軍案”)爲指導案例10[2]指导案例是解释法律的一种形式,可以“明确、具体和弥补法律條文原则、模糊乃至疏漏方面”,建立指导案例制度的目的在于“总结审判经验,统一法律适用”。[3]從這個角度看,李建軍案具體化了《公司法》第22條第2款的適用,起到了解釋的作用。但指導案例同時還“要把那些具有獨特價值的案例發現出來、公布出來、樹立起來、推廣開來,充分發揮這些案例獨特的啓示、指引、示範和規範功能,讓廣大法官能夠及時注意到這些案例,及時學習借鑒這些案例所體現的裁判方法和法律思維,並參照指導性案例的做法,公正高效地處理案件”。[4]从這点来说,李建军案简单化处理了案件诉求,机械适用了法條,却没有积极应對该案所反映出的特殊问题,未能把握机会发掘本案的独特价值,甚是遗憾。

                      李建軍案的爭議點不僅僅在于公司董事會解聘經理是否需要理由以及該理由是否恰當這個簡單問題。綜觀該案,佳動力公司只有三名股東,同時均爲董事,結果持股第二和第三的兩名股東聯手,通過董事會決議解聘了第一大股東所擔任的公司總經理職務,這更像一起典型的公司股東之間的鬥爭。法院是否需要介入股東之間的鬥爭?這不是一個能夠輕易用“公司自治”来简单回答的问题。像本案這样仅从表面上机械适用法條并不能解决公司股东之间的矛盾,也没有回应原告的合理诉求,更没有积极应對本案所揭示出的有限责任公司(以下简称“有限公司”)普遍面临的独特问题。
                        一般而言,法院往往會尊重公司董事會的商業決策,此即所謂的公司自治。但對于可能涉及利益沖突的決策,公司法則往往有更高的程序要求,法院也可能進行相應審查。因此,法院在面臨是否需要對公司董事會決議進行審查的問題時,往往會結合不同情況給予不同處理,並非一味堅持公司自治。
                        同時,與股份有限公司(以下簡稱:股份公司)相比,有限公司更具人合性特征,在公司治理方面體現出許多不同。其中最爲顯著的就是:股東同時擔任公司職務參與公司經營管理,而這一職務很可能構成該股東的主要事業和重要收入來源。在這種情況下,往往很難界定公司董事會解除股東所擔任公司職務的決議的性質—是一個基于股東不稱職而作出的正常商業決策,還是一個大股東濫用股權排擠小股東的壓迫行爲?由于中國《公司法》在這方面規定的含糊不清,本案恰好給法院提供了一個機會揭示問題,提出分析和解決的思路,爲未來的公司法發展提供更多可能性。
                        但李建军案的二审判决忽视本案隐含的深层问题,简单机械地适用公司法條文处理表面问题,既没有推进對《公司法》第22條的深入理解,也没有挖掘本案的独特价值。這是法官在快速处理案件时保护自己的一般本能[5],而最高人民法院将本案提升为指导案例,则有过于拔高之嫌,甚至最高人民法院在指導案例颁布时對“裁判要点”和“裁判理由”的总结,还可能對未来案件的审判带来误导,因此本文不得不對李建军案做进一步的详细分析,以廓清问题。
                        本文以下將分爲六個部分:首先簡單介紹基本案情和最高法院總結的裁判要點和裁判理由(第一部分);其次將分析本案揭示的問題,《公司法》第222款的適用前提,並重點分析本案揭示出來的深層問題:有限公司基于其人合性特征,在公司治理方面具有特殊性需求(第二部分);第三部分則介紹美國的一個與本案類似的案例—Wilkes案,以展現美國法院如何處理類似問題,以及Wilkes案如何成爲著名判例的;第四部分則更進一步分析有限公司在公司治理方面有何特殊性,爲什麽需要司法介入;第五部分介紹美國公司法中處理封閉公司中大股東壓迫的一些經驗,並在中國法的環境下討論解決股東壓迫的可能法律適用,以及未來中國公司法如何完善相應的制度;最後是一個簡單結論(第六部分)。
                        本文的基本觀點是:司法作爲社會公正的最後屏障,是股東糾紛的最終裁決者。雖然有“清官難斷家務事”的說法,但無數的家庭糾紛最終還是會走上法庭通過司法裁決得以解決。同樣,有限公司股東之間的糾紛也需要法院的介入和裁決。即使該解決方案以“離婚”的方式表現出來,那也是維持社會秩序穩定和社會公正所必需的救濟措施,是司法機關不可推卸的責任。否則,有限公司的小股東們將因擔心自己的權益不能得到保護,或者必須投資爲大股東,或者幹脆不投資。這將極大地阻礙企業家的創業熱情,也會極大地推高中小企業的融資成本,阻礙中國經濟的未來發展。

                       

                      一、李建軍案的基本案情和法院裁決要旨[6]

                      (一)基本案情
                        原告李建軍系被告佳動力公司的股東,並擔任總經理。佳動力公司股權結構爲:李建軍持股46,葛永樂持股40%,王泰勝持股14%。三位股東共同組成董事會,由葛永樂擔任董事長,另兩人爲董事。公司章程規定:董事會行使包括聘任或者解聘公司經理等職權;董事會須由三分之二以上的董事出席方才有效;董事會對所議事項作出的決定應由占全體股東三分之二以上的董事表決通過方才有效。2009718日,佳動力公司董事長葛永樂召集並主持董事會,三位董事均出席,會議形成了“鑒于總經理李建軍不經董事會同意私自動用公司資金在二級市場炒股,造成巨大損失,現免去其總經理職務,即日生效”;“現聘任王泰勝爲佳動力公司代總經理”[7]等內容的決議。該決議由葛永樂、王泰勝及監事簽名,李建軍未在該決議上簽名。
                        同月27日,李建軍向法院提起訴訟,訴稱:佳動力公司董事會決議依據的事實錯誤,在召集程序、表決方式及決議內容等方面均違反了公司法的規定,請求法院依法撤銷該董事會決議。
                        (二)法院裁決及理由
                        上海市黃浦區人民法院一審認爲:佳動力公司董事會決議的召集程序和表決方式都符合法律規定,只是決議解聘李建軍總經理職務所依據的事實並不存在—李建軍炒股的行爲都是在經過佳動力公司董事長葛永樂同意後進行的,董事王泰勝也知情,並非“未經同意,擅自動用公司資金炒股”。因此,“在該失實基礎上形成的董事會決議,缺乏事實及法律依據,其決議結果是失當的”。“從維護董事會決議形成的公正、合法性角度出發”,一審判決支持李建軍撤銷董事會決議的主張,“至于佳動力公司董事會出于公司治理需要,需對經理聘任進行調整,應在公司法及公司章程的框架內行使權利”。
                        二審法院上海第二中級人民法院則不同意一審法院的意見,駁回了李建軍的訴訟請求。二審法院認爲:董事會決議是否撤銷,須依據《公司法》第22條第2款的规定进行审查。该條规定董事会决议可撤销的事由包括:一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程;二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程;三、决议内容违反公司章程。从召集程序看,佳动力公司于2009718日召開的董事會由董事長葛永樂召集,三位董事均出席董事會,該次董事會的召集程序未違反法律、行政法規或公司章程的規定。從表決方式看,根據佳動力公司章程的規定,對所議事項作出的決定應由占全體股東三分之二以上的董事表決通過方才有效,上述董事會決議由三位股東(兼董事)中的兩名表決通過,故在表決方式上未違反法律、行政法規或公司章程的規定。從決議內容看,佳動力公司章程規定董事會有權解聘公司經理,董事會決議內容中“總經理李建軍不經董事會同意私自動用公司資金在二級市場炒股,造成巨大損失”的陳述,僅是董事會解聘李建軍總經理職務的原因,解聘李建軍總經理職務的決議內容本身並不違反公司章程。
                        二審法院認爲:董事會決議解聘李建軍總經理職務的原因不存在,並不會導致董事會決議撤銷。首先,公司法尊重公司自治,公司內部法律關系原則上由公司自治機制調整,司法機關原則上不介入公司內部事務;其次,佳動力公司的章程中未對董事會解聘公司經理的職權作出限制,並未規定董事會解聘公司經理必須要有一定原因,該章程內容未違反公司法的強制性規定,應認定有效,因此佳動力公司董事會可以行使公司章程賦予的權力作出解聘公司經理的決定。故法院應當尊重公司自治,無須審查佳動力公司董事會解聘公司經理的原因是否存在,即無須審查決議所依據的事實是否屬實,理由是否成立。綜上,原告李建軍請求撤銷董事會決議的訴訟請求不成立,依法予以駁回。[8]
                        最高人民法院在將本案提升爲指導案例第10號时,还总结了具有指导意义的“裁判要点”:“人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查:会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程,以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下,解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实,理由是否成立,不属于司法审查范围。”[9]

                       

                      二、對李建軍案的具體分析

                      從表面來看,李建軍案的二審裁決似乎並無不當。
                        原告訴請的是撤銷董事會決議,看起來應該適用《公司法》第22條第2款关于公司决议撤销之诉的條款。该條规定的撤销事由恰如二审法院及最高人民法院所归纳,仅包括三项:召集程序、表决方式是否违反法律法规或者公司章程,以及决议内容是否违反公司章程。法院分别考察了這三项事由,发现:(1)對于本案所涉董事會決議,召集程序合法。(2)表決方式上的爭議,主要涉及公司章程中規定的“對所議事項作出的決定應由占全體股東三分之二以上的董事表決通過方才有效”,其中所指董事會表決權是以占股份三分之二的比例還是以一人一票來確定不太明確。一審法院認定章程既然規定不明確,就應當遵守公司法,《公司法》第48條明确规定“董事会决议的表决,实行一人一票”,因此,本案董事会决议的表决方式符合规定。二审法院也對此表示赞同。(3)本案最大爭議在決議內容上,即董事會能否以錯誤的理由作出解聘總經理職務的決議?對此,一審法院和二審法院作出了不同判斷。一審法院認爲,既然是“有故”罷免李建軍的總經理職務,該“故”就應當是真實的,“在該失實基礎上形成的董事會決議,缺乏事實及法律意見,其決議結果是失當的”。而二審法院認爲,既然《公司法》和公司章程都未規定解聘總經理職務需要理由,公司就可以無故解除總經理職務。既然公司都可以無故解除總經理職務了,那麽董事會解除李建軍總經理職務的理由是真實還是虛假,也就沒什麽關系了,不應當影響決議效力。
                        如果這樣簡單理解《公司法》第22條的规定,显然二审法院的推理是正确的。本案中,佳动力董事会以“总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股,造成巨大损失”为由免去其总经理职务,其实只是借口。从一审法院认定的事实来看,李建军动用公司资金炒股,是公司董事长葛永乐同意并委托其代表佳动力公司具体实施的,并且反映股票交易的相关资金流转均在佳动力公司账上予以记载。對于李建军炒股的事实,王泰胜也都知情。按照佳动力公司章程的规定,董事会决议只需要经三分之二以上的董事表决通过,這两人联手本来就可以直接解聘李建军的总经理职务,也可以使公司董事会的一切决议获得通过。因此,以李建军“未经同意私自动用资金炒股”作为解聘理由,只是一个说法而已,對這两人同意解聘李建军总经理职务的决定并无影响。换句话说,這两人本来就可以无理由直接通过董事会决议解聘李建军的总经理职务。
                        从這个角度来说,二审法蕴栃决认为不需要审查解聘理由的真伪,看起来确有一定的合理性。因为即使以理由所依据的事实虚假为由而撤销董事会决议,只要解聘总经理不需要理由,這两人完全可以再开一次董事会,直接宣布无理由解聘李建军的总经理职务。从這个角度来看,一审判决撤销董事会决议對结果并无影响,也无意义。
                        然而問題是,本案應該適用,甚至只能適用《公司法》第22條第2款嗎?法院在本案中這樣機械適用第22條第2款合適嗎?需要注意的是,盡管原告訴求的是撤銷董事會決議[10],但本案一審法院並未適用《公司法》第22條第2款,而是依據《公司法》第464748條作出了一审判决。本案必须适用《公司法》第22條第2款,是被告在上訴時提出的觀點,二審法院予以認可。
                        按照二審法院對第22條第2款的理解,法院在考虑是否撤销董事会决议之诉时,只需要从形式上审查召集程序、表决方式是否符合法律法规和公司章程,對于决议内容也只需要考虑是否在公司章程规定的职权范围内。這样适用该條,其结果实际上类似于“商业判断规则”(Business Judgement Rule[11]。按照此方法審查,只要董事會決議在召集程序、表決方式方面不違反法律、行政法規和公司章程的規定,決議內容未超出公司章程規定的職權範圍,法院就不會去審查決議的具體內容,尊重公司自治。這樣做的道理很清楚:公司董事會做的是商業決策,完全依賴于決策時掌握的信息,並且需要冒商業上的風險,只要決策時當事人是善意的,法院就不能在事後對其作二次判斷。
                        但我們都知道:“商業判斷規則”的適用是有前提的:(1)董事會所作的決策是商業決策;(2)董事會決策是在無利害關系的情況下善意作出的。[12]证之本案,這两个前提條件都不成立。
                        在一般情況下,聘任和解聘公司總經理只是一個商業決策,因爲這主要涉及擔任總經理的人選是否具有相應的資質和是否契合本公司的環境。但這是在管理權和公司所有權相分離的股份公司下的假設,在這個假設中,股東只提供資本,並不參與公司的經營管理,只通過股東大會對涉及公司的重大事項作出決定。公司由以職業經理人爲代表的管理層負責經營,董事會則負責監控公司的管理層。[13]在這種公司治理結構下,董事會聘任和解聘總經理職務的決議,只是一個簡單的商業決策,一般不涉及公司內部的權力和利益分配。但本案所涉及的佳動力公司並非是一個典型的股份公司,而是有限公司,並且是股東參與公司經營的有限公司。從本案事實來看,佳動力公司只有三名股東,李建軍持股46%爲第一大股東,但葛永樂和王泰勝分別持股40%和14%。這三人同時組成了公司的董事會。其中葛永樂擔任公司董事長、法定代表人,李建軍擔任公司總經理,王泰勝擔任公司董事和總工程師。在類似佳動力公司這種公司治理結構下,作爲公司所有者的股東同時擔任公司的管理者,並且這很可能構成了他們主要從事的事業和主要的收入來源。這時,聘任和解聘某個股東所擔任的公司職務,就不簡單是一個商業決策,而可能構成對股東權益的重新調整和分配,在這種情況下,能否簡單適用“商業判斷規則”,能否簡單適用《公司法》第22條第2款的規定,就很值得懷疑了。
                        在一般情況下,總經理由職業經理人擔任,因此,如果公司以不存在的理由解聘該總經理的職務,可能侵害了該職業經理人的名譽,對其未來的職業發展造成損害。不過,這種名譽權糾紛顯然不屬于公司法範疇,因此,二審法院才會在判決書中說:如果李建軍“認爲董事會免去其總經理職務的理由侵害其民事權益的,可另行通過其他途徑主張自己的權益”[14],看起來已經爲李建軍提供了其他救濟途徑。但本案中因所涉公司結構的特殊性,與上述假設完全不同。原告李建軍感覺權益受到侵害,並不在于其名譽受損,使得其未來的職業發展受到不當影響—李建軍並非職業經理人。從本案的相關事實來看,原告在本案中受到侵害的主要是其股東權,而不是所謂名譽權—李建軍作爲公司的第一大股東,被剝奪總經理職務後,很可能因此喪失了對佳動力公司實際經營的控制和介入,其作爲第一大股東的權益受到了嚴重的侵害。因此,本案二審判決才荒謬至極,仿佛是病人因頭疼請求治療,醫院卻既不診斷頭疼的根本原因,也未開出減輕或者暫緩頭疼的藥物,而是建議病人去理個新的發型。
                        “商業判斷規則”得以適用的另一個前提是董事們在無利害關系的情況下善意地作出決策。但在本案中,董事會決議一方面罷免了李建軍的總經理職務,另一方面又任命王泰勝爲代總經理。王本人則是作出該決議的兩名董事之一,並且在一人一票的表決方式下,其投票與否直接決定了決議能否通過。這種情況下這個決議中涉及的利益沖突難道還不明顯?[15]雖然中國公司法對于利益沖突下的董事會決議如何審查,並無明確規定,但依據一般的公司法原理,在董事忠實義務下,與決議有利害關系的董事應當回避表決。如果這樣,因爲3名董事中只有2名董事參與,此決議就無法獲得三分之二的同意,結果就會完全不同。
                        實際上,本案揭示了更爲複雜,也更爲困難,但也更符合現實的有限公司經營困境—大股東對小股東的壓迫問題。本案中的佳動力公司只有三名股東,李建軍持股46%爲第一大股東,葛永樂和王泰勝分別持股40%和14%。李建軍因此擔任了公司總經理,負責公司的日常經營。但在本案所爭議的董事會上,兩名小股東聯手,罷免了第一大股東的總經理職務。這實際上可能構成大股東排擠(squeeze out)小股東的一種手段—取消李建軍作爲第一大股東直接參與公司經營的權力。
                        有限公司具有相當的人合性,股東之間一般都相互熟悉和信任,因此才會有《公司法》第71條對有限公司股东對外转让股权的限制。本案中,李建军和葛永乐为佳动力的创始股东,两人显然曾经有过一段较为友好的合作关系(从2001年公司創立至2009年董事會決議罷免李建軍職務)。盡管從判決書中看不出這兩人之間的關系如何轉壞,但仍有一些蛛絲馬迹:佳動力公司炒股動用了上海科學院的科研經費,後在挪用科研經費炒股被追查的情況下,李建軍抛售股票將資金用于歸還科研經費,使得佳動力公司炒股虧損,這可能是導致兩派不和的主要原因。[16]在友好關系破滅後,大股東往往利用其優勢地位對小股東進行排擠,本案很可能就是這樣一個排擠案例。李建軍願意提供最多的出資,其合理的期盼可能就是以公司總經理的身份負責公司的日常經營,結果卻因爲關系不和,被其余兩個股東聯手以“莫須有”的理由罷免了總經理職位。可以預期,被罷免總經理職位之後的李建軍,盡管還是第一大股東並保留了董事席位,卻無法參與公司經營,其能否在此後順利得到投資回報實在是前景堪憂,而由于其持股量雖大卻未到控股程度,此股權也很難轉讓給別人,最終結果可能只能以低價賣給控股股東,甚至完全“打水漂”。
                        有限公司具有人合性特征,較之股份公司,有著較爲不同的股東關系和公司治理需求,需要法院在適用法律時給予特殊對待。中國立法者對此有所認識,在2005年修改《公司法》時加入了包括公司連續5年不分配利潤股東有權要求公司回購其股權的規定[17],以及强制解散公司的條款[18],並在第20條對股东滥用权利规定了原则性的禁止。因此,本案法官如果想要更为积极地回应原告的诉求,真正解决本案争议背后的问题,其实可以考虑适用《公司法》第20條和第22條第1款。法官首先應該討論爭議中的董事會決議是否違反了第20條规定的股东不得滥用股东权利,如果答案是肯定的,则可以适用第22條第1款的規定,宣布董事會決議無效;而不是像現在這樣機械適用第22條第2款的規定,看起來適用了法律,卻沒有根本解決問題。
                        从這个角度来说,本案其实具有独特的价值,如果法院能够在审理时予以发掘,给予特别關注和处理,作为指导案例也就具有了重要意义。但本案两审法院對此问题未能關注,最高人民法院在将本案提升为指导案例时也未能发掘反而掩盖了這一问题,甚是遗憾。本文下面的分析将就此问题展开讨论,首先介绍美国法院曾经面临的一个类似案例,美国法官對该案的积极应對,使得该案判决成为美国公司法上的经典案例;然后分析李建军案背后展现的理论问题,揭示這一案例实际上具有的独特价值,以补“遺珠之憾”。

                       

                      三、美國的類似案例Wilkes

                      1976年,美國馬薩諸塞州法院也面臨一個和李建軍案類似的案例—Wilkes[19],馬薩諸塞州最高法院在此案中的判決,連同一年前的另一個案例—Donahue[20],成爲美國公司法上的經典判例,改變了美國封閉公司[21]的相關法律制度。因爲Wilkes案的案情與李建軍案極爲類似,我們在這裏主要介紹Wilkes案的判決。
                        (一)案件事實[22]
                        1951年,WilkesQuinn, Riche, Pipkin四個熟人共同組建了一個護理公司(Springside Nursing Home, Inc.,以下簡稱Springside公司)。本來他們是准備成立合夥企業的,但在律師建議下,爲了獲得有限責任的保護,他們最終注冊成立了公司。四人出資相同,也持有相同的股份。股東們當時達成的諒解是:四人應該都擔任公司的董事,並積極參與公司的經營和管理決策。只要四人都積極承擔了公司營運的任務,四人應該平分公司收益。護理公司的建立和運營工作被大致分爲了四份,每人都承擔相應的一份,其中Wilkes一開始擔任公司的財務主管、董事,還利用其專長,負責公司的房屋維護和修繕工作。
                        公司運營情況不錯,從1952年開始,四個股東基本上每周都可以從公司獲取收益(從1955年開始,維持在每人每周100美元的水平上)。在1965年,因業務需要,股東們決定將公司部分房産賣給Quinn。在Wilkes的鼓動下,房産最終售價明顯高于Quinn預期的價格,這導致了兩個股東之間的關系惡化,並最終影響了另外兩個股東的態度。
                        19672月,Springside公司召開了董事會,確定公司管理層和雇員們的薪水:Wilkes不在薪水名單上,Quinn獲得了更高的薪水,而另外兩名股東維持每周100美元的水平不變。此次董事會還決定在19673月召開年度股東大會。在此後按時召開的股東大會上,Wilkes沒有被再次選爲董事。Wilkes沒有親自參加此次董事會和股東大會,而是派了一名律師代表其參加股東大會。其後,公司通知他說,公司不再需要他的服務了。
                        197185日,WilkesSpringside公司和其余三名股東提起了訴訟,聲稱他和三名股東在成立Springside公司前曾經簽訂了合夥合同,而1967年公司停止支付Wilkes薪水和拒絕其擔任公司董事和管理人員的行爲違反了該協議,請求獲得相應賠償。
                        初審法院發現,在1967年董事會決議停發Wilkes薪水時,並未說明是否因爲Wilkes有不當行爲或者責任疏忽,法院認爲,不是因爲Wilkes履行職責不當或者疏忽,而是其余三名股東不願讓其從公司獲得收入才導致Wilkes被排除在薪水支付之外。實際上,雖然Wilkes與其他三名股東的關系持續惡化,但Wilkes一直像以往一样履行了其對公司的职责。如果公司允许,并且Wilkes也能獲得薪水,其也願意繼續爲公司提供服務。因此,初審法院認定,在1967年初Springside公司召開的董事會和股東大會,不過是用來將Wilkes排除出公司經營管理並排除其獲得公司收入的手段。
                        (二)馬薩諸塞州最高法院的裁決[23]
                        初審法院盡管認定了上述事實,卻駁回了原告Wilkes的訴訟請求。
                        不過,馬薩諸塞州最高法院(以下簡稱:麻省最高法院)卻有不同的看法。在上述事實認定的基礎上,麻省最高法院主要考慮Wilkes提出的其余三名股东违反了對其负有的信义义务,并因此要求获得赔偿的主张。法院认为,首先,對于股东是否相互负有信义义务的问题,在一年前的Donahue案中已經作出了回答。在Donahue案中,法蕴栃决认为,在封闭公司中,所有股东相互之间负有像合伙人一样的信义义务(stockholders in the close corporation owe one anothersubstantially the same fiduciary duty in the operation of the enterprise that partnersowe to one another),這一信義義務的內容被概括爲最大的善意和忠誠(utmostgood faith and loyalty),在公司运营决策可能涉及對其余股东的权利和投资的影响时,封闭公司中的股东必须遵守這一严格的信义义务标准。[24]
                        麻省最高法院认为,封闭公司会在大股东對小股东的压制、排挤方面存在特殊的问题。压制和排挤有很多种手段,其中之一就是大股东剥夺小股东在公司担任的职务。這一方法之所以有效,就是因为法院一般认为类似选举、留任、罢免、聘任或者解聘公司管理层、董事或者雇员的這些事项都属于公司內部管理事务,由公司依据多数决原则来决定即可,法院不愿进行干涉。這为封闭公司的小股东带来了巨大的危险。麻省最高法院注意到:在本案中,Springside公司自成立以來,從來沒有向其股東分配過利潤。實踐中,封閉公司爲了避稅,其收入主要以工資、獎金和退休金的形式發放而不是利潤分配,因此薪水是小股東投資的主要回報來源。小股東願意將資本投入到一個公司的主要原因可能就是公司會爲其提供工作。此外,剝奪小股東在公司的職務,也限制了小股東參與公司經營管理,使得其享有的股權受到了嚴格限制。大股東剝奪小股東在公司擔任職務的行爲嚴重挫敗了小股東投資時的最初目的,也使得小股東無法從其投資中獲得收益。
                        不過,麻省最高法院在本案中認爲,完全適用Donahue案中确立的股东之间最大善意和忠诚的信义义务标准,對封闭公司中的大股东过于严格了。大股东在经营公司时,毕竟还有自己的合理利益诉求,不是完全利他主义的圣人。因此,麻省最高法院在本案中确立了一个新的审查标准,一般可以概括为三个步骤[25]
                        首先,在封闭公司的小股东對大股东的行为提出违反信义义务的诉讼时,法院应当要求大股东为其行为提供合法的商业目的(legitimate business pur-pose)。對于何谓合法的商业目的,法院认为必须承认大股东在经营公司的商业决策中有一定的自由空间,在诸如是否分配利润、是否与其他公司合并、确定职工的薪资水平、罢免某个董事是需要理由还是不需要理由方面,大股东享有相当大的自由裁量余地。
                        其次,当大股东解释了其行为的合法商业目的之后,小股东还有机会证明该目的可以通过其他對其伤害更少的方式来达到。
                        最后,法院必须衡量合理商业目的、可能更少伤害的其他方法,以判断大股东是否违反了對小股东的信义义务。
                        具體到本案,法院發現Springside公司開除Wilkes的公司職務和董事職務,並無合法的商業目的。Wilkes作为公司的董事、管理人员和职员,从未有过不当行为,其称职完成了所有分配的工作,并且愿意继续为公司提供服务。一切事实都证明,這只是大股东在压迫小股东。因此,法蕴栃决,Springside公司的三名股东违反了對于小股东Wilkes的信義義務,應當向Wilkes賠償,具體賠償數額則發回原審法院重審確定。
                        (三)Wilkes案的影響和討論
                        麻省最高法院在Wilkes案中的判決,連同該院在一年前Donahue案中的判決,被認爲確立了新的公司法範式,其中主要貢獻體現在兩個方面:(1)封闭公司与公众公司不同,传统公司法主要处理的是公众公司的问题,對于封闭公司应该在传统公司法之外特别對待;(2)如何特别對待?Donahue案提出應該通過確立封閉公司股東之間的信義責任來解決小股東受到壓制的困境,其理論基礎是封閉公司應當被視爲“具有法人資格的合夥企業”,股東之間應當像合夥人一樣互相負有最大善意的信義義務。而Wilkes案則進一步限制了Donahue案中對于信义义务的宽泛提法,认为应当承认大股东在管理经营封闭公司时可以有自己的合法利益追求,也应当有相当的自由裁量空间,因此提出了更具有操作性的三步检验法。
                        對于Donahue案提出的股東加重信義義務,以及Wilkes案提出的三步檢測方法,各州法院可能有不同的看法。例如,特拉華州法院就拒絕適用Donahue案和Wilkes案作爲判例,紐約州則發展出了更廣爲接受的小股東“合理期待原則”[26],甚至麻省最高法院在此後自己的案例中,也進一步細化和發展了Wilkes案的檢驗方法[27]
                        但在這两个判例之后,无论是立法机关,还是各地法院都基本上承认了封闭公司应当受到特别對待。美国各州或者通过立法授权法院,或者由各州法院自觉运用衡平法上的权力,對于封闭公司中大股东压制小股东的现象给予干预处理,而不是仅仅将其视为公司内部事务,由所谓的公司自治予以解决。即使是最为顽固的特拉华州法院,尽管其坚持认为小股东应当通过合同来保护自己在公司中的职务,也不得不承认:大股东對于小股东具有信义义务。[28]
                        回到我們討論的李建軍案。Wilkes案與李建軍案雖然非常類似,但也有所不同。首先,Wilkes案中涉及的股東在公司的職位雖然並不明確,但肯定不是公司總經理這樣重要的職務。根據美國學者的闡述,總經理的職位有一定的特殊性。[29]其次,Wilkes案的适用也有一定前提條件,包括:(1)股東在公司擔任職務是股東在投資之初的合理期待[30];(2)股東在公司擔任職務是其主要的事業和收入來源;(3)公司主要采用薪酬和獎金的方式分配公司的收入,很少或者基本不發放利潤。
                        证之李建军案,则上述几个事实问题都不清楚。首先,李建军担任公司总经理时,是否与公司签订劳动合同或者雇佣合同,案件并不明确。其次,李建军在投资时是否對于担任公司总经理這一职务有合理期待?从判决书中也看不出来。再次,虽然从判决书看起来,佳动力公司的总经理职务似乎是李建军的主要事业和工作,但并不明确。最后,對于佳动力公司多年来是否分配利润,是否以薪酬奖金作为分配其收入的主要方式,判决书中没有任何讨论。
                        因此,在目前判決書認定的事實基礎上,我們還很難明確得出罷免李建軍總經理職務只是大股東排擠李建軍的一種手段的結論,但從目前判決書中提到的事實,我們至少可以看出:李建軍是佳動力公司第一大股東,並且同時擔任公司的董事和總經理,但在2009年的董事会上,第二大股东和第三大股东捏造理由,联手罢免了李建军的总经理职务,使得李建军不能再直接控制公司日常经营。虽然我们尚不能确定总经理职务是否为李建军追加投资成为第一大股东时的合理预期,也无法知道這是否构成了其获得投资回报的主要渠道,但至少从现有事实中可以发现,本案中大股东压迫小股东的嫌疑相当大。一审法院简单以罢免理由不成立撤销董事会决议当然存在问题,但二审法院进一步将问题简单化为—既然是无理由解聘,理由是否真实就在所不问,根本没有注意到大股东编造罢免理由本来就可能是压迫小股东的一种表象,则显然是在错误的道路上走得更远,完全无视本案原告所面临的困境,忽视了本案的独特价值。最高人民法院将本案提升为指导案例,更是为全国法院作出了一个错误的示范:法官不去面對争议的本质,不去理解当事人的真实诉求,而是将活生生的现实简单化为机械的法條适用。
                        上面對李建军案和Wilkes案的分析,都只是从案例的角度简单分析了封闭公司所面临的问题,對這一问题的认识还需要通过具体的分析来展开。下文将分析有限公司(封闭公司)所具有的特殊性,以及为什么需要司法介入(第四部分);进而介绍美国处理相关问题的一些经验,在中国公司法下处理该问题的可能进路,以及未来如何改进中国公司法(第五部分)。

                       

                      四、有限公司的特殊性與司法介入

                      有限公司是德國法學家于1892年創造出來的一種特殊的公司形態。當時,1870年的德国股份公司法奉行严格的规制主义,使得股份公司变成一种设立程序复杂而且运行成本高昂的法律形式。對于需要公开融资的大企业,這些规定也许是必需的,也是可以忍受的。但對于没有公开融资需求,股东人数少而且相對稳定,彼此相互认识并且信任的小企业,這样的法律形式就显得成本太高了。但许多股东也不愿意承担无限责任成立无限公司。在這样的背景下,考虑当时的实践和客观需求,德国议会设计了一种其资本不需要上市而仅限于小范围的会员设立的,并能由会员自行保护其权利的公司形式—颁布了只有84个條文的十分简略的1892年《有限責任公司法》,創設了有限公司這種新的企業形態。[31]因此,立法者當初設計有限公司就是爲了提供一種適合中小企業的並且其會員能夠享受有限責任待遇的公司形式。有些學者比喻說,有限公司有點像“承擔有限責任的個體企業”。[32]
                        有限公司制度在被各國移植過程中有所發展和變化,其中中國的移植變化最大。1946年民國《公司法》修訂時引入有限公司制度,雖然參照了日本和德國的《有限責任公司法》,但在基本術語的適用上已經抹掉了德國本土有限公司中人合公司的痕迹,無論是股份公司還是有限公司,都統一適用股東、股份、章程等術語。[33] 1993年中華人民共和國頒布的《公司法》,雖然將有限公司的專章置于股份公司之前,但“可以明顯看出有限公司基本上是股份公司的派生之物”。[34]
                        (一)有限公司的特殊性
                        不過,從公司特征的角度來說,一般認爲股份公司具有的5大特征{(35]有限公司並不全部具備,特別是股份不能自由流通與缺乏董事會集中管理這兩大特征,決定了有限公司在公司治理結構上具有與股份公司不同的特點和要求。有限公司最重要的特征是投資者人數很少而且彼此熟悉,因此具有相當的人合性。
                        有限公司的根本特征是人合性,換句話說,有限公司主要是基于股東們之間的相互信任而創立的。就像Wilkes案所显示的那样,本来這些熟人完全可以创设一个合伙企业,但基于有限责任、税务和交易便利的考虑,注册成了法人型的公司。這些“法人型合伙”虽然采取了公司形态,但并没有改变股东之间相互熟悉和信任的关系基础和现实。股东们對于合作伙伴,有着充分的信任。因此,才会有股权對外转让的限制。
                        人合性说明了公司股东之间的关系主要靠信任来维系。为公众公司设置的公司组织架构,在相互信任的股东关系下就显得多余、复杂和昂贵。所以才会有德国立法者對于有限公司的创设,并为大陆法系国家所广泛采用,英美法系也相应创造出了封闭公司(close corporation[36]或者私人公司(pri-vate company)的概念。同时,股东之间关系的不同和多样,也导致无法采用单一、固定的模式来运作公司和维持关系,因此无论是大陆法系對有限公司的专门立法,还是英美国家的封闭公司法或者私人公司法,都大幅度增加了股东协议的自由空间,鼓励股东通过协议安排来处理股东之间和股东与公司之间的关系。
                        股东之间的信任大幅度降低了公司的运作成本,但信任的维系却很困难。在面對利益冲突时,信任往往显得脆弱,不堪一击。握有权力的大股东很可能为了追求更多的利益而侵害小股东。但与合伙企业不同,在有限公司中的小股东却缺乏足够的手段来保护自己。因此,在人合性特征下,有限公司表现出两个特征:一方面是简化了股份公司中的公司组织结构,股东往往积极参与公司管理和经营,用以强化股东之间的信任关系;另一方面,股权不能流动,使得小股东往往暴聦诖蠊啥的机会主义行为之下,面临大股东的压迫。
                        1.股東積極參與公司管理,股東會和董事會混爲一體
                        在传统公司法的架构下,公司权力被区分为股东大会、董事会、监事会和经理的多层架构,其中股东并不直接参与公司经营,只對重大事项作出决定;董事会對公司的经营负有主要职责,具体的公司日常经营则由总经理负责;监事会负责监控。但對于有限公司来说,因为股东人数较少,股东一般都会积极参与公司经营。股东往往同时担任公司董事,甚至同时还要在公司内担任具体职务,以便掌握公司的相关信息,并對公司的经营作出自己的贡献。虽然《公司法》考虑到了這一问题,规定说股东人数较少或者规模较小的有限公司可以只设一名执行董事,不设董事会,并且执行董事可以兼任公司经理。但实践中就像本案所显示的,有限公司其实更愿意保留董事会的设置,并由所有股东同时担任董事职务,以便股东们都参与公司经营决策,了解公司的相关信息。這样做有助于维系股东之间的信任关系。
                        在某些情況下,股東們除了董事之外,還需要在公司直接擔任具體職務。這可能主要是基于幾種考慮:一是參與創立公司的股東人選本身就是因爲各自具有的某種特長而被挑選出來的,因此,參與公司經營,爲公司提供相應的服務,本身就是選擇該人作爲股東的原因。例如,在Wilkes案中,幾位股東各有特長,也爲公司提供了各種公司運營所必需的服務。二是基于稅務的考慮,以工資或者勞務報酬方式支付的薪酬可以在稅前支出,並且通過這種薪酬支付減少了公司賬面利潤,有助于避稅,因此爲很多有限公司采用。[37]第三,還可能是因爲股東在有限公司中投資較多,無法分散風險,股東必須通過直接參與經營來監督公司或者互相監督。
                        在股东积极参与公司经营的情况下,股东之间在公司利益分配上往往面临直接的利益冲突。在合伙企业中,合伙人之间的利益冲突往往通过协商解决,协商不成,则通过投票的方式来解决,合伙企业法的缺省规则是一人一票,對于一些重大事项的表决,必须全体合伙人一致同意。但现代公司法出于對效率的考虑,抛弃了原有的一致同意原则,而采用多数决的方式来投票,只有少量重大事项才规定了特别多数决。表决权的分配也不是一人一票,而是按出资比例来分配表决权。[38]這就爲大股東壓迫小股東留下了大量空間。
                        传统公司法主要规定董事和公司的高级管理人员對公司负有信义义务,其前提基础是董事具有相對的独立性,不是只代表某个股东的利益,而是考虑公司的整体利益。[39]在這种情况下,即使董事持有公司的部分股票,也只是少量。其个人与股东之间的利益冲突,往往可以通过信义义务来解决。但在有限公司中,股东本人直接担任公司董事,股东的身份不可能不影响其担任的董事身份,其作为股东的个人利益与作为董事的职责之间也不可能不发生冲突。传统的信义义务很难处理這一矛盾。例如传统公司法往往對于无利害关系的董事作出的商业决策,采取较为尊重的态度,即所谓的“商业判断规则”,只有在董事存在利益冲突的情况下,才会采用举证责任倒置、特别程序要求或者完全禁止的方式来加以规范。但当股东同时是董事的时候,原先一些明明是商业性的决策,却可能表现为股东之间的利益冲突,對该股东在董事会上的投票就不再能够适用商业判断规则。在有限公司中,由于股东普遍担任董事职务,董事会的大量决策在定性上不免存在种种困难。
                        2.股權不能自由轉讓,股東壓迫問題突出
                        人合性强调股东之间的信任,但信任关系的维系很困难,信任的基础也很脆弱。在面临利益诱惑时,大股东很容易采取机会主义行为,压迫小股东,为自己获取更多利益。對于大股东的压迫,小股东自身可能采取的策略主要是两种:呼吁和退出。[40]在决议时投票反對是呼吁。合伙企业法對全体一致同意的要求,使得小合伙人的呼吁能够在一定程度上发挥效果。但在有限公司的“资本多数决”规则下,小股东的呼吁要想发生效果,就必须通过一些特别的协议安排,但往往很困难。
                        另一種方式是退出。傳統合夥企業法中往往規定合夥人可以隨時宣布退出合夥企業,而任一合夥人的退出,都將導致合夥企業清算。合夥人的這一隨時解散權,可以保護合夥人不會受到其他合夥人的壓迫。[41]但在公司法下,公司具有永久性人格,并不会因为某一股东的离去而解散。這当然具有商业效率上的考虑—可以保护交易相對人,但也带来了股东被锁定在公司内的弊端。[42]传统公司法主要考虑的是公众公司,這些公众公司往往通过将其股票上市交易,为其股东提供具有高度流动性的交易市场,来弥补股东投资被锁定所带来的困难。因此,传统公司法中往往都特别规定股份可以自由转让,同时法院對限制股份转让的协议也往往严格审查其效力。[43]
                        但對有限公司来说,基于其人合性特征,股东之间以信任作为维护其关系的基础,因此,股东對于外部人加入公司往往持谨慎的态度,對于股东向公司外部转让股权往往要加以限制。這种限制或者通过股东之间的协议来加以约束,或者直接就规定在公司章程中,我国《公司法》干脆将其作为缺省规则规定下来。除了股权转让限制,有限公司的股权由于缺乏公开交易的市场,即使满足限制條件的转让也很难达成。基于有限公司的特性,有限公司的股权往往不能在证券交易所上市交易,甚至很多国家出于证券监管的考虑,在立法上對于公开出售有限公司(封闭公司)的股权直接予以限制。[44]因此,有限公司的股东要想出让股权,就必须通过私下协商的方式寻找购买者,交易成本很高。并且由于小股东缺乏足够的保护,對于不构成控制权的股权,购买者往往寥寥无几。
                        這一切都使得有限公司的小股東在面臨大股東壓迫時,處于手足無措的困境。
                        (二)司法介入的需求
                        理論上來說,理性的小股東考慮到大股東壓迫的可能,應該在事前通過協議安排來保護自己。隨著現代公司法的發展,公司章程中的特別安排、股東協議等可以被用來作爲小股東的保護手段。[45]特拉華州法院就認爲,小股東在決定是否投資封閉公司(closely held corporation)时,可以通过谈判在章程或者章程细则设置特别條款,也可以通过股东协议来保护自己,包括盈利测试、回购條款、投票信托或者投票协议等。[46]如果股东在事前没有类似安排,仅仅在事后通过法院来确立特别规则会對公司法和正常的公司运营造成损害。[47]
                        但從實踐來看,這一理性假設存在兩大缺陷,並不足以爲小股東提供充分保護。首先,低估風險是人的本性。行爲學家們發現,人們都有低估未來困難、過于樂觀的傾向。因此,在創業初期,創業者們都被創業的熱情所鼓舞,很少能夠想到未來合作的困難。特別是考慮到成立有限公司的基礎是創業者們之間的信任關系,要求小股東們在加入有限公司時就冷靜地評估未來被壓迫的風險,通過理性的談判來設置各種保護自己的協議機制,未免有些強人所難。實際上,正是基于信任,小股東們才會願意加入自己並不能獲得控制權的有限公司,而這種信任的存在,本身也減弱了小股東進行理性談判的可能性—一旦小股东對未来可能存在压迫进行谈判,信任关系也就不复存在。[48]
                        其次,人类的理性是有限的,對于未来可能发生的各种情况,人们总是缺乏足够信息,无法进行充分的估计。同时,基于成本的考虑,人们也不可能在创立企业时就對所有能够估计到的风险都通过谈判作出安排。而在有限公司中,由于大股东直接控制公司的董事会,公司的所有运营决策都可能在大股东的控制之下,都可能成为大股东压迫小股东的手段。要求小股东在事前考虑到所有大股东压迫的可能性,對此通过谈判作出协议安排,既在理论上不可能,也会由于成本太高而无法实现。实际上,合同本身也有一定的局限性。所以,才会有“合同不完备”的说法,现代合同法才会发展出“诚实信用原则”作为“帝王條款”。[49]在界定大股东的行为是否构成压迫时,小股东的合理期待是多数法院所接受的重要的检验方法。其实,合理期待理论就可以被视为是對股东之间隐含的一种协议的扩大解释。从這个角度来看,司法介入干预股东纠纷,为被压迫的小股东提供保护,不过是基于公平观念,對股东间协议隐含條款的解释,也不过是传统的合同解释方法的变形而已。
                        在中國,由于商業企業的自由設立與創業經濟的浪潮起步很晚,股東們利用公司章程和股東協議來保護自己的意識非常不足,因此,小股東們利用事前協議來保護自己的實踐本來就很稀少。[50]在有限公司中大股東壓迫的問題也就相應地更加突出。據統計,最近幾年來,公司糾紛中有限公司股東糾紛一直占據了主流。[51]司法介入保護的需求極爲突出。
                        司法机关积极介入有限公司的股东纠纷,公平保护小股东的利益,是能动司法、司法公正的体现。在有限公司中,小股东处于话语权弱势,表决权因为居于少数而无法发挥作用,同时,股权转让限制和缺乏公开的二级市场,又导致小股东被锁定在公司中无法退出。面临大股东的压迫,小股东除了求助于司法机关外,基本上处于完全无助的境地。小股东基于對大股东的信任而投入资本加入公司,却在事后被所信任的大股东压迫,這无论如何都是不公平的事情。司法机关以此为公司内部事务、尊重公司自治为由不予干涉,完全就像司法机关對于夫妻纠纷不予干涉一样荒谬。尽管自古以来就有“清官难断家务事”的说法,但现代婚姻法却没有對夫妻纠纷置之不理,而是允许在“夫妻感情破裂”时准予离婚,甚至在一方有过错时,还要裁判其對无过错方进行赔偿。[52]相比婚姻关系這种更具人合性的关系,司法机关對于有限公司的股东纠纷完全置之不理,将置小股东于极为悲惨的境地—因为在缺乏退出通道的情况下,小股东将被永远锁定在有限公司中受到大股东的压迫,除非其完全抛弃所投入的资本。
                        小股东基于對大股东的信任才投资入股。信任對于社会的正常运行和经济发展极为重要—信任能夠大幅度降低交易成本。[53]但在商业领域,被信任者往往很难抵挡各种利益诱惑。在有限公司中,由于小股东缺乏足够的自治手段保护自己,大股东本来就有很强的机会主义动机。如果司法再不予以干涉,大股东的压迫行为几乎就不受外部制约。“绝對的权力意味着绝對的腐败”,长此以往,小股东被压迫将成为创业者的噩梦,信任关系将受到严重挑战。创业者之间的信任将大幅度缩减,甚至不复存在。這将极大抑制创业者的创业热情,增加创业者的创业成本。可以想象:考虑到事后无法得到救济,能够支撑创业的信任门槛将大幅度提高。除非投资者能够成为控股股东,否则,将没有人愿意投资入股,或者至少投资入股的條件将被明确约定,必须能够补偿未来被压迫的风险。如此一来,创业者必须自己拥有足够的资金才能创业,或者必须付出极高的成本才能获得资金的支持。一国的经济发展将因为人们缺乏创业的热情而受到严重影响。
                        司法机关在事后對压迫行为的干预是维系信任关系、降低创业成本的重要因素。這是司法机关维护公正的商业交易环境所应当承担的职责。司法机关其实可以通过干预程度的选择,只對合理信任关系予以维系(例如合理期待理论),不至于通过司法介入不当干预商业安排。因此,问题不在于司法机关是否应当介入公司的内部事务,维护所谓的公司自治,而在于何时介入、如何介人。本文下一部分将介绍美国公司法對于大股东压迫问题的一些处理经验,并结合中国公司法的相关法條,分析在中国现行法下可能的解决方案。

                       

                      五、解決大股東壓迫的可能方案

                      正如以上分析的,大股东压迫成为有限公司的特征。实际上,這一问题迫使各国发展本国的公司法,提出解决這一问题的方案,而不是對此视而不见,以公司自治的名义留给当事人自己解决。美国公司法属于州法,各州都有自己的公司法,形成了各州公司法之间的竞争。對于大股东压迫,美国公司法上至今并未有统一的對策,各州立法者和法院基于不同的思路,形成了各自不同的处理方法,因此,美国公司法對大股东压迫问题的处理较为有代表性,本文将就美国公司法中對大股东压迫的处理方法作一个简单介绍。
                        (一)美國處理大股東壓迫的方法
                        美国各州公司法對于封闭公司中的压迫问题的处理主要有两大派,一派以上文介绍的麻省法院为代表,从Donahue案和Wilkes案开始,提出要對封闭公司中的股东压迫问题特别处理,在传统公司法之外适用特别规则,目前這是主流观点,为多数州所追随,尽管各州在具体方法上还有所不同。另一派以特拉华州为代表,从Ueltzhoffer案開始,至Nixon案明确:除了成文法中关于封闭公司的特殊章节之外,特拉华州法院不认为需要针對封闭公司设置特别的规则,對于那些没有选择注册为成文法中的封闭公司的公司,尽管其具有封闭公司的特征,也不应当被特别對待,特拉华州的观点属于少数派。[54]
                        1.主流觀點:封閉公司應適用特殊規則
                        在Donahue案和Wilkes案之前,有些州已经在成文法中设置了强制解散的條款:股东压迫可以作为强制解散公司的原因。但因为强制解散的方法比较激烈,法院一般很少适用。不过,马萨诸塞州当时的公司法中没有类似强制解散的條款,因此,当麻省法院在Donahue案和Wilkes案中面對封闭公司中的股东压迫问题时,不得不创造性地发展出特殊的信义义务理论来解释封闭公司中股东之间的相互关系,并为受压迫的股东提供救济。在此之后,尽管其他各州法院并不一定满意特殊信义义务理论的说法,但多数法院都承认:封闭公司具有其特殊性,无论是否注册为封闭公司,面临相似困境的小股东都应当得到公正的對待和救济。按照Thompson教授的總結,大體來說,在Donahue案和Wilkes案之后,美国主流公司法對待封闭公司中的压迫问题,有5個方面的發展[55]:
                        (1)更多法院允许小股东直接针對大股东违反信义义务提起诉讼,而不再需要通过派生诉讼的方式,這使得法院更關注封闭公司中的股东关系,虽然各州法院允许直接诉讼的理由不同;例如有些法院在只存在两个或者两派冲突股东的情况下才允许直接诉讼,有些法院将封闭公司类比合伙企业,认为合伙人之间可以直接诉讼,还有些法院则认为在股东压迫情况下,只有受压迫股东的利益受损,因此没有必要适用派生诉讼。
                        (2)有將近半數州的法院或者立法機構使用“合理期待”(reasonable ex-pectations)作爲界定壓迫的標准。合理期待標准是紐約州法院在Kemp Beat-ley[56]中发展出来的,认为股东在投资时的合理期待应当得到保护。即使某些决策依据公司法规定通常在董事会和股东会的决策权限范围内,但在封闭公司中,如果這些决策违反了股东投资入股时的合理期待,也构成压迫行为。某些州将合理期待或者类似的字句写入公司法,将其作为界定压迫的标准,使得关于压迫的條款得到更为有效的适用。

                        (3)相比合理期待标准,麻省法院在Donahue案和Wilke案中提出的加重信义义务标准得到接受的程度反而较少。多数州法院都承认:在封闭公司中,股东之间相互负有信义义务,当股东之间吵翻了时,法院应为小股东提供救济。不过,對于股东之间信义义务的内容为何,各州法院还有不同意见。
                        (4)除了11个州之外,其他州都在公司法中明确规定了强制解散條款,大股东压迫是强制解散的主要原因,并且這些條款得到了较为广泛的适用。即使在没有此类立法的那11個州,很多法院也並不拒絕采用某種衡平法上的救濟措施來終止公司,解救受壓迫的小股東。
                        (5)多數州達成基本共識:股權回購在壓迫時是更爲合適的救濟方式。考慮到法院懼怕解散公司的巨大影響,股權回購爲小股東提供了更爲有效的救濟方式,使得法院更願意介入股東壓迫糾紛,提供相應的救濟措施。研究發現,有些州是在立法中直接規定了股權回購的措施,有些州則是由法院利用了其衡平法上的權力,結果是一半的州法院具有要求股權回購的權力。
                        2.特拉華州的態度
                        在上述主流觀點之外,特拉華州的態度比較特殊,因此被稱爲“少數觀點”。特拉華州的觀點非常簡單:如果注冊爲封閉公司,可以適用特拉華州公司法中的專章規定;除此之外,無論是否注冊爲封閉公司,都必須和公衆公司同等適用公司法,法院不會爲封閉公司或者類似封閉公司的企業提供任何特殊規則[57]
                        不过,尽管与主流观点存在本质上的差别,但在很多大股东压迫的案例中,特拉华州法院對案件的判决结果并不会与主流观点产生很大的差异。[58]因为即使按照一般的公司法原则,基于封闭公司中股东直接参与公司经营的现实,大股东對董事会的控制也会导致大股东以董事身份承担信义义务,虽然该信义义务指向公司,而不是像主流观点那样直接指向小股东。對于大股东在董事会中的行为是否符合信义义务,按照特拉华州公司法的基本原则,法院会适用“商业判断规则”或者“实质公平测试”(entire fairness test)。因此,决定案件结果的关键在于如何确定董事会决策的检验标准。特拉华州的一般原则是:對于董事作出的无利害关系的商业决策,应当适用“商业判断规则”;對于董事作出的存在利害关系的决策,则应当适用“实质公平测试”。不过,董事会的很多原来只是一般性的商业决策,在封闭公司环境下,当大股东控制董事会时,都可能演化为具有利害关系的决策,例如高管人员的薪酬问题,本来只是一个正常的商业决策,但在大股东同时也担任高级管理人员的时候,就会演化为一个具有利益冲突的决策,必须适用“实质公平测试”。這不是因为特拉华州法院對封闭公司特别對待,而是由封闭公司的本质特征所决定的。
                        並且,因爲特拉華州法院具有豐富的公司法經驗,其不但在適用“實質公平測試”時可以限制大股東的壓迫行爲,其在適用“商業判斷規則”時也不是簡單地放任不管。“商業判斷規則”下的董事會盡管具有很大的自由裁量空間,但仍然受制于信義義務,必須善意行事(in good faith)。[59]即使在“商業判斷規則”下,特拉華州法院也會仔細地審查董事會的行爲,看其是否超出了界限。例如,在Baron v. Allied Artist Pictures Corp.案中[60],原告稱由優先股股東選舉産生的現任董事會可以通過不向優先股股東分配利潤來使自己可以永久任職,因此要求法院命令重新選舉董事。盡管法院承認是否分配利潤的決策屬于董事會的自由裁量範圍,但法院並沒有因此直接駁回原告的訴求,而是仔細審查了該公司的財務狀況,以發現董事會是否有充足的理由在有利潤可分配的情況下卻不分配利潤。因此,盡管法院最終駁回了原告的訴求,但也同時警告公司董事會:其負有的信義義務要求其應當在適當時候支付優先股的股息,以盡快將公司控制權歸還給普通股股東。[61]可見,即使在“商業判斷規則”下董事會具有很大的自由裁量權,特拉華州法院還是會仔細審查那些看起來很正常,但卻可能被用來壓迫小股東的商業決策。[62]
                        美国法對待封闭公司中的股东压迫问题,尽管区分为两大类别,但实际上各州的态度并不完全相同,因此具有相当的代表性。查看其他国家,可以看到各国基本上都對封闭公司采取了较为特殊的态度,无论是立法机关还是司法机关,都积极应對封闭公司所带来的特殊问题。以德国为例,對于有限公司中发生的股东压迫问题,德国不但在立法上有所考虑,在司法上也积极应對。德国《有限责任公司法》第61條规定:公司的目的不能完成的,或存在其他由公司的情况决定的,应予解散的重大事由的,公司可以因法蕴栃决而解散。不过由于解散公司的救济过于严厉,德国法院通过判例发展出了两种救济措施—退股和除名,法院可以通过股份购买的方式對有限公司的股东压迫行为提供救济。实际上,德国有限公司的股东救济更多是基于判例法而不是成文法。[63]
                        (二)现行中国法下對股东压迫问题的处理路径
                        有限公司具有特殊性,与股份公司不同,這在中国《公司法》的立法中已经有所体现。不过,应该说《公司法》對此还是考虑不足。有限公司的封闭性特征,使得股东压迫问题突出,這在1993年頒布的《公司法》中基本沒有涉及。隨著實踐的發展,相關問題逐步暴露,2005年修订《公司法》时對此有所考虑,设计了几个具体條款来处理股东压迫问题,包括:具体规定了有限公司股东的知情权[64];明確規定了有限公司有能力分配利潤但連續5年不分的,異議股東可以請求公司回購其股權[65];以及在公司經營管理發生困難時,法院可以強制解散公司[66]等。
                        但這些具体條款的规定并没有完全发挥保护有限公司中被压迫股东的效果。股东知情权的范围从條文上看,仍然受到限制,直到2011年《最高人民法院公報》刊登了一個案例,才擴展了股東知情權的範圍。[67]連續5年不分配利潤的規定也顯然過于形式化,很容易被大股東所規避,完全不足以爲小股東提供保護。[68]而最高法院通過司法解釋,又將強制解散的事由主要局限于公司僵局的情況[69],而公司僵局不過是股東內部鬥爭的一種形式,而且往往是勢均力敵的情況。在很多國家被作爲司法強制解散主要事由的大股東壓迫,則完全沒有規定。
                        在這個法律背景下,回看李建軍案,如果想真正解決原告面臨的困難,審理上確實存在一定的法律適用困難。一方面,原告李建軍在本案中的訴求就是請求撤銷董事會決議,看起來應當直接適用《公司法》第22條第2款的规定。但上文已经分析过,直接适用该條的结果类似“商业判断规则”,而该條适用的前提在本案中并不存在,机械适用该條形式化审查的结果并不令人满意,既没有直接应對本案中的真正问题,也不能得到令人满意的诉讼结果。
                        另一方面,如果确认本案中确实存在股东压迫的情况,则中国《公司法》中并无直接可以适用的條款。這就需要法官们发挥一定的创造力,通过對相关條款的解释来为有限公司中的受压迫股东提供合适的救济方式。對此,至少有三个思路可以考虑:
                        1.司法強制解散
                        我國《公司法》第182條规定,当公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股東,可以請求法院解散公司。這被稱爲司法強制解散。在其他國家,司法強制解散主要被用于處理有限公司或者封閉公司中的股東壓迫問題和公司僵局問題。例如美國《模範公司法》第14. 30條的规定。[70]德國《有限責任公司法》中雖然沒有明確規定,但在司法實踐中,法官一般也把壓迫解釋爲“公司目的不能完成”的一種主要原因。[71]
                        這麽做的道理甚爲明確:有限公司中股東壓迫之所以會成爲一個嚴重問題,是因爲受壓迫的股東沒有退出的機會。合夥企業中雖然也可能面臨壓迫問題,但合夥人可以隨時退夥甚至要求解散合夥企業的權利使得壓迫問題不會這麽突出。但在法人制公司下,股東不能隨意請求解散企業,也不能隨意退出企業,股東被鎖定在公司內。這雖然加強了交易安全,卻讓股東面臨嚴重的壓迫問題。
                        因此,通过對我国《公司法》第182條的解释,将压迫解释为强制解散的事由,本来可能是一个可行的,也是各国通用的救济方案。2008年,最高法院发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》,對《公司法》第182條(原第183條)作出司法解释,明确将强制解散的事由规定为四项:(1)公司持續兩年以上無法召開股東會或者股東大會的;(2)股東表決時無法達到法定或者公司章程規定的比例,持續兩年以上不能作出有效的股東會或者股東大會決議的;(3)公司董事長期沖突,且無法通過股東會或者股東大會解決的;(4)經營管理發生其他嚴重困難,公司繼續存續會使股東利益受到重大損失的。[72]其中前兩項標准表述明確,主要是指公司僵局的情況,後兩項比較模糊—公司董事長期沖突和公司經營管理發生其他嚴重困難,是否可以從中解釋出股東壓迫的情況?例如,本案爭議中的董事會決議,是否構成了董事之間的沖突?
                        不過,最高法院在發布的指導案例8號中,明确指出L栃断公司经营管理是否发生严重困难,应从公司組織機構的运行状态进行综合分析,公司虽处于盈利状态,但其股东会机制失灵,內部管理有严重障碍,已经陷入僵局状态,可以认定为公司经营管理发生严重困难。[73]可見,《公司法》第182條的主要适用條件还是公司僵局。
                        2.适用董事信义义务條款
                        《公司法》第147條规定了董事应当遵守法律、行政法规和公司章程,對公司负有忠实义务和勤勉义务,這被视为是公司法中對董事信义义务的明确规定。如果扩大解释该條的信义义务内涵,将大股东對小股东的压迫视为同时作为大股东的董事的信义义务的内容,也许可以包括股东压迫的情况?
                        不過這種解釋受限于第147條的文字表述。该條在表述上没有使用一般性的语言,而是明确将信义义务的内容具体化为“忠实义务”和“勤勉义务”,并明确义务的指向對象为公司。因此,即使将股东压迫行为解释为忠实义务的违反,但因为义务指向的對象是公司而不是股东,也很难做到自圆其说。
                        本案中的情況看起來也無法直接適用《公司法》第147條来予以解决。
                        3.禁止股東濫用股權
                        《公司法》第20條明确要求股东应当依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益,并规定對于股东滥权造成公司或者其他股东损失的,应当承担赔偿责任。该條被一些学者认为规定了股东之间的信义义务。[74]不過,因爲第20條只是原则性规定,如果没有配套的具体司法解释,或者相应的司法判例加以指导,则“公司法中這一创造性的规定要么沦落为无牙的老虎而难以适用,要么会因为被肆意运用而危及公司制度大厦的稳固,打击投资者的积极性”。[75]
                        实际上,该條确实已经被法院在实践中采用。例如,在媒体披露的一个案件中,大股东利用股东会决议引入了一个战略投资者。当时公司经营状况良好,利润丰厚,但决议却明显低估了公司股权价值,以低价引人该战略投资者,對小股东的股权价值造成了稀释和低估。因此,一审法院认为:尽管争议中的股东会决议召集程序合法,决议内容也是按照“资本多数决”的原则作出的,但股东会决议应当公平维护小股东的权益,大股东滥用股权权利,违反了大股东對小股东的信义义务。一审法院依据《公司法》第20條第2款的規定,判決大股東賠償小股東損失。[76]
                        在《最高人民法院公報》刊登的另一個案例中[77],有限公司的章程中授权股东会可對股东处以罚款,当公司发现某股东(同时为公司职工)有违反公司章程以及侵害公司利益的行为时,股东会决议對该股东予以罚款。后因该股东不缴纳罚款,公司起诉至法院,请求法院强制履行;该股东也同时提起反诉,要求法院确认该股东会决议无效。该案一审法院,江苏省南京市鼓楼区法院首先判断股东会是否有权對股东处以罚款。法院认为:公司章程中关于股东会對股东处以罚款的规定,系公司全体股东所预设的對违反公司章程的股东的一种制裁措施,符合公司的整体利益,体现了有限公司的人合性特征,不违反《公司法》的禁止性规定,应合法有效。[78]
                        但在確認該股東會罰款的職權屬于公司章程授權範圍的情況下,一審法院並沒有直接適用《公司法》第22條来确认股东会决议的效力,而是进一步讨论了罚款设置的公平性问题。法院认为:有限公司的公司章程在赋予股东会對股东处以罚款职权的同时,应明确规定罚款的标准和幅度,否则股东對违反公司章程行为的后果无法作出事先预料。股东会在没有明确标准和幅度的情况下处罚股东,属法定依据不足,相应决议无效。[79]
                        可見,在該公報案例中,一審法院並沒有機械適用《公司法》第22條的规定—如果按照该规定,争议中的股东会决议在召集程序、表决方式和决议内容上都符合法律、行政法规和公司章程的规定,应当合法有效,而是援引了《公司法》第20條的规定宣布股东会决议无效。其分析将公司章程中规定的罚款,与行政法上的罚款做了类比,法院认为:
                        章程規定的“罚款”是一种纯惩罚性的制裁措施,虽与行政法等公法意义上的罚款不能完全等同,但在罚款的预见性及防止权力滥用上具有可比性。而根据我国《行政处罚法》的规定,對违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据,否则该行政处罚无效。本案中,安盛公司在修订公司章程时,虽规定了……股东会有权對股东处以罚款,但却未在公司章程中明确记载罚款的标准及幅度,使得祝鹃對违反公司章程行为的后果无法作出事先预料,况且,安盛公司实行“股东身份必须首先是员工身份”的原则,而《安盛员工手册》的《奖惩條例》第7條所规定的5種處罰種類中,最高的罰款數額僅爲2000元,而安盛公司股东会對祝鹃处以5万元的罚款已明显超出了祝鹃的可预见范围。故安盛公司临时股东会所作出的對祝鹃罚款的决议明显属法定依据不足,应认定为无效。[80]
                        可见各地法院早就在面對有限公司的特殊问题,并试图发展出解决這一问题的特殊方法。只要勇敢地直面问题,中国法官并不缺乏创造性和应有的司法智慧。在禁止股东滥用股权這一原则下,针對现实中有限公司发生的形形色色的股东压迫行为,法官完全可能创造性运用《公司法》第20條,发展出适合中国现实经济和商业环境的救济措施来。
                        回到李建軍案,一個真正希望解決問題的法官,首先應當認識到有限公司具有一定的特殊性,股東壓迫可能是其中比較突出的問題,因此,法官應當在審理時確認佳動力公司中是否存在股東壓迫的情況:董事會捏造借口解聘李建軍總經理的職務,是一個純粹的商業決策,還是大股東排擠、壓迫小股東的一個手段?這需要討論很多事實問題,例如股東當初投資時的合理期待是什麽?公司的利潤分配方式如何?等等。
                        如果認爲佳動力公司中不存在股東壓迫,則應當直接適用《公司法》第22條第2款來確認董事會決議的合法性。
                        如果確認佳動力公司中存在股東壓迫,爭議中的董事會決議不過是壓迫的一種手段,則應當適用《公司法》第20條来讨论大股东在這里是否存在滥用股权的行为。不过,与上面讨论的最高人民法院公报案例不同的是,這里讨论的是董事会决议,而不是股东会决议,而《公司法》第20條禁止的是股东滥用股权。股东在股东会上投票,行使的是股权,在董事会上投票,行使的却是董事的权利,后者能否适用禁止滥用股权的條款?這需要法官作出进一步的解释。[81]股东会和董事会的混合,正是有限公司特殊性的体现:在有限公司中,由于股东直接参与公司经营和管理,有时股东的身份和董事的身份合二为一,股东在董事会中的投票很难区分是在行使股东权利还是董事权利。实际上,在本案中,佳动力公司只有三名股东,而這三名股东又都同时担任公司仅有的三名董事,股东身份和董事身份完全重合。佳动力公司章程进一步规定:“董事会對所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效”,进一步模糊了股东投票计算方式和董事表决计算方式,在本案中甚至一度成为重要的争议问题。
                        至于在認定大股東構成濫用股權的情況下,如何爲原告李建軍提供救濟,則還需要進一步討論。宣告董事會決議無效(因爲違反了第20條关于禁止滥用股权的规定),是一个看起来最直接的做法,但实际上,因为股东之间的关系已经破裂,双方很难再持续相处下去,李建军即使在法院支持下恢复原职,因为其持股未达到控股的程度,未来仍然避免不了与其他两名联合起来的股东之间的持续斗争。因此,一个更为合理的救济手段,是要求争斗的双方股东一方退出,另一方购买其股权。[82]换句话说,就像法院對感情破裂的夫妻经常提供的救济手段那样—离婚。至于由哪方购买另一方的股权,以什么样的价格购买,在很多文献中都有讨论[83],本文限于篇幅,就不再贅言了。

                       

                      六、結論

                      看似簡單的李建軍案其實並不簡單。本文只是揭示了李建軍案的一個視角—有限公司的特殊性所导致的股东压迫问题。希望通过對這个视角的分析,让大家能够认识到有限公司的特殊性,在法律缺乏明确规定的情况下,司法仍然需要应對這一现实中普遍存在的问题。
                        實際上,本案還可以有其他視角的解讀。如公司法和勞動法重合的視角[84];又如董事決策的信息獲得問題[85]。如果董事們是基于錯誤的信息作出的決議,董事會決議作出的事實基礎錯誤,該決議的效力如何?例如可以想象這樣的情況:假設某個內部董事通過捏造罪名的方式來欺騙其他董事,而形成一個解聘總經理的決議—但實際上,如果其他董事明白真相,就不會通過該決議。此時,董事會的召集程序和表決方式雖然都符合規定,決議內容也在授權範圍內,但決議結果卻並非表決董事的本意。董事會決議得到尊重的前提是信息的真實性—所有參與決議的董事都應當得到了真實信息。那在錯誤信息下作出的決議,如何處理?是撤銷?無效?還是有效,但董事會可以在正確的信息基礎上再作出一個決議?
                        對本案的分析,还可以使人们對现行《公司法》第22條的合理性进行反思:首先,立法者将该條置于《公司法》的“总则”部分,统一适用于有限公司和股份公司是否合适?就像本文所分析的,股份公司和有限公司在董事会,甚至在股东大会和股东会的运作上都有诸多不同,两类公司显然很难适用同一的审查标准;其次,该條将股东会或者股东大会与董事会统一规定的做法是否恰当?本案虽然分析展现了在有限公司中股东会和董事会可能性质相同、混而为一,但进而引发的思考就是:在股份公司中,因为所有权和控制权分离的假设,股东大会和董事会往往具有质的差异—董事在投票时受到信义义务的约束,而一般股东则无,因此對于股东大会决议的审查可能是形式上的,而對于董事会决议的审查则需要考虑是否违反信义义务。两者适用同一标准,似乎不太符合股份公司法的基本假设。上述這些问题在這里都无法展开讨论。但如果不面對具体案例做具体分析,光从法條的逻辑上很难发现這些问题,而這正是指导案例的功能。
                        對本案的分析,也可以为将来的公司法修改提供一些素材:多年来中国公司法的实践表明,公司纠纷发生最多的领域就是有限公司,這其实反映了现行《公司法》不能为有限公司运作提供合适法律基础的现实。有限公司基于其人合性特性,与传统公司法设想的股份公司具有质的差异,公司法修订时有必要认真考虑和回应有限公司的特殊需求。实际上,查看最高法院公布的4個有關公司法指導案例,可以發現都是有限公司的案例。這4個指導案例中討論的一些特殊規則,無論是強制解散公司[86],刺破公司面紗[87],還是股東承擔清算責任[88],包括本案中应当讨论的股东间信义义务,其实都只能适用于有限公司,而非股份公司。這说明最高法院其实已经在实践中认识到了有限公司對规则的需求,通过指导案例尽力为有限公司的纠纷解决提供相关指导,虽然就像本文所分析的,這种认识还不明确。
                        美國除了發展出封閉公司的特殊規則外,在20世紀70年代,還創設了一種新型的公司形態—有限責任公司(limited liability company, LLC)來回應封閉公司的需求。[89]LLC具有合夥的本性,但被賦予了法人資格和有限責任保護,本質上是一種典型的法人型合夥。LLC自創設以來,在美國得到了中小企業的廣泛適用,數量迅速增加,成爲了中小企業創業的首選。[90]
                        中国目前正处于鼓励人们创业的时期,有限公司作为人们创业的首选企业形态,如何满足创业者们的需求,是立法者应当首先考虑的问题。李建军案的分析表明,有限公司具有其独特的特性,美国對封闭公司的处理经验,以及LLC立法的經驗,應當都可以爲中國立法者和司法者提供參考借鑒。
                        针對简单的李建军案,本文作出了這么冗长的分析,只是想揭示现实的复杂性,批评法院在该案中表现出来的躲避现实、机械适用法律的态度。我们当然理解,法院這种保守态度,可能来自于现实中残酷的司法环境和同样机械的审判管理体系。但我们同样通过一些案例表明了:法官,即使是中国法官,从来不曾缺乏直面现实的勇气和解决问题的智慧。最高法院选择将李建军案提升为指导案例,而不是那些更能体现法官智慧的案例,只会误导法官,将公司法的司法裁判引领上错误的道路。

                       

                       

                      【注釋】

                      [1]《最高人民法院關于案例指導工作的規定》(法發[2010]51號),该文件于201011月公布,一年後,201112月最高人民法院開始發布第一批指導性案例。
                      [2]《最高人民法院關于發布第三批指導性案例的通知》(法[2012]227號),“指导案例10號:李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”(最高人民法院审判委员会讨论通过,2012918日發布)。
                      [3]參見蔣安傑:“最高人民法院研究室主任胡雲騰—人民法院案例指導制度的構建”,《法制日報》201115日。
                      [4]同上注。
                      [5]如有学者认为,在现行的司法环境下,法官不得不谨慎行事,對承担的公司纠纷案件小心论证,绝不轻易下判。参见张学文:《有限责任公司股东压制问题研究》,法律出版社2011年版,第118-119頁。另外,因为各种原因,法官面临大量涌来的案件,不得不快速处理;同时在错案追究等审判管理制度下,法官还要考虑考评的各种要求。這种情况下,法官当然倾向于直接从表面上适用法條,而不是去考虑和挖掘案件背后的法理。虽然這都是可以理解的常情,但我们對于指导案例的要求总要高一些。
                      [6]本部分關于案情和裁決的內容,主要來自李建軍案的二審判決書,(2010)滬二中民四(商)終字第436號,除特别注明来自别处外,不再一一注明出处。
                      [7]注意:“聘任王泰勝爲代總經理”這一決議內容在最高人民法院將本案作爲指導案例發布時被刪除了。
                      [8]這段理由的表述是最高人民法院在發布指導案例10號中的重新表述,与二审判决书上列出的理由在顺序上有所不同。参见《最高人民法院關于發布第三批指導性案例的通知》(法[2012]227號)中关于“指导案例10號”的“裁判理由”部分。不过,二审判决书中的理由表述略显重复,最高人民法院的重新表述更符合逻辑,因此本文采纳了后种表述。
                      [9]参见《最高人民法院關于發布第三批指導性案例的通知》(法[2012]227號)中关于“指导案例10號”的“裁判要点”部分。
                      [10]雖然民事訴訟采取“不告不理原則”,原告的訴求決定了法院的審理範圍,但實際上,在審理過程中,當法院基于案件事實發現原告的訴求不當時,法院應當告知原告可以變更訴訟請求,見《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第35條。相关分析,參見王彦:“谈法官的释明义务”,http://court. gmw. cn/html/article/201309/13/137331. shtml,最後訪問日期2014125日。
                      [11]關于商業判斷規則,參見鄧峰:《普通公司法》,中國人民大學出版社2009年版,第519-527頁。
                      [12]同上注,第523頁。
                      [13]Kraakman et al.The Anatomy of Corporate LawA Comparative and Functional Approach 2nd edition).Oxford University Press, 2009on.1314.
                      [14]參見本案二審判決書,(2010)滬二中民四(商)終字第436號。另可参见本案二审主审法官的分析,顾继红、何云:“罢免公司高管的董事会决议效力之司法审查”,载《人民司法·案例》2010年第22期。该文进一步从劳动法角度對本案作出了分析,并为此后的最高人民法院所采纳,參見最高人民法院案例指导工作办公室:“指导案例10號《李建军诉上海佳动力环保科技有限公司决议撤销纠纷案》的理解与参照”,载《人民司法·应用》2013年第3期。不过实际上,主审法官的文章还进一步提出总经理作为公司特殊的高级雇员,与公司的关系在一定程度上突破了劳动合同法。這种说法具有相当的合理性,可惜该文未能對此深入展开分析。参见顾继红、何云,上引文。
                      [15]有人可能会说,罢免李建军的总经理职务和任命王泰胜担任代总经理是两个不同的决议,在罢免李建军职务的决议中,王泰胜并无利害冲突。但這种形式上的机械解释,和本案二审判决對法條的机械适用一样,不能让人信服。如果指导案例的力量在于说服,则這样的解释显然缺乏说服力。最高人民法院在发布指导案例10號时特意删除了這一决议内容,是否是因为认识到了這种潜在的利益冲突可能?
                      [16]參見本案二審判決書,(2010)滬二中民四(商)終字第436號。
                      [17]參見《中華人民共和國公司法》(2013)第74條。
                      [18]參見《中華人民共和國公司法》(2013)第182條。
                      [19]Wilkes vSpringside Nursing Home, Inc.Others, 370 Mass. 8421976).
                      [20]Donahue v. Rodd Electrotype Company of New England, Inc.Others, 367 Mass. 5781975).
                      [21]封閉公司,英文可以表述爲closely held corporationclose corporation,後者往往特指在州公司法上有特別規定的一種公司類型,但爲表述方便,除非文章特別指明,本文在此兩者混用。另外,封閉公司的概念與中國公司法中的有限公司在性質上極爲類似,參見張學文:《有限責任公司股東壓制問題研究》,同前注[5],第10-15頁,本文因此也混用這兩個概念。
                      [22]See Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc. Others, supra note [19],以下案件事實均來自該案判決書,文中不再一一注明。
                      [23]Id,本案裁決內容均來自該案判決書,文中不再一一注明。
                      [24]DonahuevRodd Electrotype Company of New England, Inc. Others, supra note[20]
                      [25]See Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc. Others, supra note[19].也可參見LymanJohnson,Enduring Equityin The Close Corporation”,33 Western New England Law Review 3132011).也有人概括爲四個步驟—在這三個步驟之前增加了一個步驟:小股東首先需要證明其在公司獲得職務是一項合理期待,因此,大股東將其開除才可能構成信義義務的違反,參見Doug-las K. Moll,Reasonable Expectations v. Impliedin-Fact Contracts: Is the Shareholder Oppression Doc-trine Needed?,42 Boston College Law Review 989 2001).
                      [26]See Matter of Kemp Beatley, Inc. , 64 N. Y. 2d 63 1984)關于合理期待原則的介紹,可參見張學文:《有限責任公司股東壓制問題研究》第一章第二節的介紹,同前注[5],第50-69頁。
                      [27]Wilkes案的批評和此後的發展,可參見Benjiamin Means, The Vacuity of Wilkes, 33Western New England Law Reivew 433 2011).
                      [28]Riblet Products Corporation, etc.vErnest J. Nagy, 683 A. 2d 371996).
                      [29]實際上就像本案二審主審法官所說的,從勞動法角度分析本案也會是一個有趣的嘗試,見前注[14]。關于Wilkes案引發的勞動法問題,參見Deborah A. DeMott, Investing In Work:Wilkes as an Employment Law Case”,33 Western New England Law Review 497 2011.
                      [30]See Douglas K. Moll,Reasonable Expectations v. Impliedin-Fact Contracts: Is the Share-holder Oppression Doctrine Needed?”,supra note[25].
                      [31]吴越编译:“德国有限责任公司法的学说及其实践”,载吴越主编:《私人有限公司的百年论战与世紀重构—中国与欧盟的比较》,法律出版社2005年版,第310頁。
                      [32]同上注。
                      [33]同上注。
                      [34]同上注。
                      [35]一般認爲股份公司具有獨立人格(永久存續)、有限責任、董事會監督下的授權管理、股份自由轉讓、投資者所有這5大特征。See Kraakman et al. , The Anatomy of Corporate Law: A Com-parative and Functional Approach 2nd edition).supra note [13]
                      [36]美國不少州的公司法中專門設有封閉公司(close corporation)專章,如果企業在注冊時標明其屬于該種封閉公司,則直接適用該特別法規定。主流觀點則認爲即使某企業沒有注冊爲封閉公司,只要在性質上也屬于封閉(closely held corporation),司法就应当對其给予特别對待。
                      [37]也有分析認爲,投資于有限公司的目的之一可能就在于獲取工作,因爲投資于此類公司作爲小股東風險極高,並不符合經濟理性,除非有穩定的工作、較高的報酬作爲補償。參見Rob-en A. Ragazzo,“Toward A Delaware Common Law of Closely Held Corporations”,77 Washington Uni-versity Law Quarterly 1099 1999 ).在中國20世紀90年代曾經興起過的某種單位集資就類似此類安排—向某公司繳納一定金額的資金,就可以在該公司獲得一份工作。後來此類做法作爲亂集資的表現被叫停。
                      [38]董事会是按照一人一票来决定的,但因为董事会和股东会在有限公司中合而为一,這种奇怪的投票权分配方式反而可能對股东造成误导。例如本案中的李建军明明持有最多股权数,在董事会的投票中却因为一人一票而处于任人宰割的地位。
                      [39]因此,在公司法的當代發展中,越來越強調董事會的獨立性,發展出了獨立董事的概念。
                      [40]See Albert 0 Hirschman, Exit, Voice, and Loyalty:Responses to Decline in Firms, Organiza tionsand StatesHarvard University Press, 1970.
                      [41]See Larry E. Ribstein, The Rise of the Uncorporation, Oxford University Press, 2010PP.53-55.
                      [42]Id.p.97.
                      [43]See Franklin A. Gevurtz, Corporation Law 2nd edition),West, 2010p.542.
                      [44]例如,2006年,國務院辦公廳在《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》(國辦發[2006]99號)中明确规定:“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。”
                      [45]參見王月、劉倚源:《沖突與衡平:契約視角下股東不公平損害問題研究》,中國政法大學出版社2013年版。
                      [46]Nixon v. Guy C. Blackwell, 626 A. 2d 13661993),p. 1380.
                      [47]Id.
                      [48]See Robert B. Thompson, Allocating The Roles for Contracts and Judges in the Closely HeldFirm”,33 Western New England Law Review 369 2011).
                      [49]參見韓世遠:《合同法總論》(第3版),法律出版社2011年版,第40-42頁。
                      [50]參見張學文:《有限責任公司股東壓制問題研究》,同前注[5],第119-125頁。
                      [51]參見甘培忠、劉蘭芳主編:《新類型公司訴訟疑難問題研究》,北京大學出版社2009年版,第1-2頁。
                      [52]參見《中華人民共和國婚姻法》(2001)第32條和第46條的规定。
                      [53]See Francis Fukuyama, Trust: The Social Virtues and the Creation of Prosperity, SimonSchuster, 1995;另參見張維迎:《信息、信任與法律》(第2版),生活·讀書·新知三聯書店2006年版。
                      [54]明確提出此種分類的是Siegel教授,參見Mary Siegel, Fiduciary Duty Myths in the CloseCorporate Law, 29 Delaware Journal of Corporate Law 3772004)。不過Siegel教授在文章中認爲特拉華州的觀點實際上並非少數。
                      [55]5個方面的發展来自Thompson教授的總結,不過出于敘述的方便我更改了順序,參見Robert B. Thompson,Allocating The Roles For Contracts and Judges in the Closely Held Firm”,su-pra note[47]
                      [56]In re KempBeatlev. Inc.. 473 N. E. 2d 11731180-81N. Y. 1984).
                      [57]See Mary Siegel, Fiduciary Duty Myths in the Close Corporate Law”,supra note[53]PP.409-412.
                      [58]See Robert A. Ragazzo, Toward A Delaware Common Law of Closely Held Corporations'77 Washington University LawQuarterly 1099 1999 ).不過,Siegel教授在其文章中認爲盡管兩者結果在很多時候可能類似,但差異還是本質性的。See id.
                      [59]See id.Mary Siegel, Fiduciary Duty Myths in the Close Corporate Law”,p. 452.
                      [60]Baron v. Allied Artist Pictures Corp337 A. 2d 653Del. Ch. 1975).
                      [61]Id.
                      [62]實際上,盡管特拉華州法院在封閉公司中仍然堅持其一視同仁的態度,但在整個公司法領域,特拉華州法院自1970年代以來越來越傾向在個案中追求實質公平,參見Jack B. Jacobs,The Uneasy Truce Between Law and Equity in Modern Business Enterprise Jurisprudence”,8 DelawareLaw Review 12005),作者當時爲特拉華州最高法院大法官。
                      [63]參見張學文:《有限責任公司股東壓制問題研究》,同前注[5],第168-172頁。
                      [64]《中華人民共和國公司法》(2013)第33條。
                      [65]《中華人民共和國公司法》(2013)第74條。
                      [66]《中華人民共和國公司法》(2013)第182條。
                      [67]參見“李淑君、吳湘、孫傑、王國興訴江蘇佳德置業發展有限公司股東知情權糾紛案”,載《最高人民法院公報》2011年第8期。在該案中,二審法院沒有機械按照《公司法》(2005)第34條的规定将股东查阅的范围局限于会计账簿,而是通过解释将知情权的范围扩展到了会计凭证(包括记账凭证和原始凭证)。
                      [68]參見張學文的相關分析,張學文:《有限責任公司股東壓制問題研究》,同前注[5],第188-190頁。
                      [69]參見《最高人民法院關于適用(中華人民共和國公司法〉若幹問題的規定(二)》(法釋[2008]6號)。
                      [70]该條规定了4种依股东请求裁判解散公司的理由,分别是:董事会僵局,董事或者公司的控制者已经、正在或者将会以不法的、压制性的或者欺诈性的方式行为,股东会僵局,该公司的资产正在被滥用或者浪费。參見張學文:《有限責任公司股東壓制問題研究》,同前注[5],第133134頁。
                      [71]同上注,第137-138頁。
                      [72]參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若幹問題的規定(二)》(法釋[2008]6號),第1條。
                      [73]參見《最高人民法院指導案例8號:林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案》(最高人民法院审判委员会讨论通过,201249日發布)。
                      [74]参见朱慈蕴:“對股东诚信义务的再思考”,载《中国法律》20078月號。
                      [75]同上注。
                      [76]參見李鴻光:“小股東話語權被大股東剝奪訴請法院維權獲支持”,http://www.china-court. org/article/detail/2008/03/id/290941. shtml,最後訪問日期2014125日。
                      [77]“南京安盛財務顧問有限公司訴祝鵑股東會決議罰款糾紛案”,載《最高人民法院公報》2012年第10期。
                      [78]同上注。
                      [79]同上注。
                      [80]同上注。
                      [81]实际上這也可能是李建军案在最高人民法院公报公布的上述案例之外可能发挥创造性的地方。
                      [82]不過,除了第74條,《公司法》中没有提供此类救济手段,法院能否创造性地使用此类救济措施还值得进一步讨论。
                      [83]See Franklin A. Gevurtz, Corporation Law 2nd edition),supra note[42]pp. 499-502.
                      [84]See Deborah A. DeMott,Investing In Work: Wilkes asan Employment Law Case”,supra note[29]
                      [85]董事會決議的信息問題一直沒有得到充分重視,公司法一直將其作爲董事勤勉義務的內容來考慮,參見Franklin A. Gevurtz, Franklin A. Gevurtz, Corporation Law 2nd edition, supra note[42]。不过,最近有篇论文重新提出了這一f7題,參見Nicola Faith Sharpe, Informational Autono-my in the Boardroom”,2013 University of Illinois Law Review 1089 2013).
                      [86]參見《最高人民法院指導案例8號:林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案》,同前注[73]
                      [87]參見《最高人民法院指導案例15號:徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案》(最高人民法院审判委员会讨论通过,2013131日發布)。
                      [88]參見《最高人民法院指導案例9號:上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》(最高人民法院审判委员会讨论通过,2012918日發布)。
                      [89]對這一问题作出最全面讨论的是Larry E. Ribstein,參見Larry E. Ribstein, The Rise of The Uncorporation, supra note[40]
                      [90]Id.

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