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                      江溯:如何學習刑法學

                       

                        本场讲座的主题为“如何学习刑法”,讲座内容主要是向新生讲授刑法是什麽以及如何学好刑法学。阎天老师在简要介绍江溯副教授的學術背景后,宣布讲座正式开始。

                        刑法是什麽

                        江溯老师在进入主题讲座前,结合同学们的回答以及自身经历,认为之所以要学习刑法,是因为刑法是维护法治的最后一道防线。这是由刑法的性质决定的。刑法是对公民的权利和利益最严重的干涉,学习刑法就是为了在动用刑罚权时保持慎重的态度。江溯老师认为,在弄清如何学习刑法这个问题之前,我们必须了解刑法是什麽。他主要从以下五个角度进行探讨:

                        刑法的概念

                        傳統理論認爲,刑法是界定犯罪與刑罰的法律。而江溯老師認爲,刑法是規定犯罪及法律後果的法律。因爲除了刑罰外,刑法還規定了其他的法律後果。具體而言,刑法是有兩個要素組成,即犯罪與法律後果。

                        1.  什么是犯罪

                        犯罪的界定存在兩種分類,即社會學與刑法學上的犯罪。社會學或者犯罪學意義的犯罪較爲寬泛,與之相對是刑法學上的犯罪概念,它是由刑法嚴格限定的。

                        犯罪的界定又存在兩種路徑,即形式的犯罪定義與實質的犯罪定義。形式的犯罪定義將犯罪界定爲以刑罰加以威嚇的行爲,這是從犯罪的法律後果進行界定,沒有揭示犯罪的本質特征。實質的犯罪定義一般將犯罪界定爲嚴重侵害法益的行爲,探討犯罪的本質特征。通說認爲,我國采取了形式與實質相統一的界定方式,江溯老師結合我國刑法第13條對此進行了解釋。

                        我國刑法中的犯罪具有三個特征:法益侵害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性。法益侵害性體現犯罪概念的實質特征,刑事違法性與應受刑罰處罰性則體現了犯罪的形式特征。江溯老師通過“中國安樂死第一案”對我國刑法“但書”規定進行了分析,認爲“但書”規定具有出罪功能。

                        當然,是否能直接運用“但書”規定出罪仍存在爭議。有觀點認爲“但書”只是對犯罪概念的界定,在個案中不能作爲出罪的理由;有的觀點則認爲可以直接以“但書”規定出罪。江溯老師認爲,除了原因“但書”的規定以外,在“中國安樂死第一案”中,其實還可以找到其他犯罪論體系上的出罪理由。

                        2.  犯罪的法律后果

                        犯罪的法律後果主要是刑罰,刑罰分爲主刑與附加刑,主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑,附加刑包括罰金、沒收財産、剝奪政治權利以及驅逐出境。除了刑罰,我國刑法還規定了其他非刑罰措施,如收容教養以及強制醫療。

                        我國刑法規定,對于管制和緩刑的犯罪分子,可以判處禁止令。另外,刑法第37條之一還規定了從業禁止。從業禁止主要適用于那些利用職務便利實施犯罪的犯罪分子。

                        另外,反恐法规定的安置教育措施也值得關注。此项规定适用对象特殊,为恐怖主义、极端主义分子。这主要是因为恐怖分子、极端主义分子具有很强的再犯危险以及人身危险,很难通过监狱矫正。值得注意的是,我国刑法第37条的规定与第13条的规定是不同的。第37条之规定是定罪免刑,不予刑事处罚,给予其他处罚。

                        非刑罰處罰措施又可以分爲兩類,即保安處分與刑法第37條規定的其他較輕處罰。保安處分與刑罰的性質、目的不同,刑罰主要目的在于處罰,要求行爲人具有責任能力,而保安處分的主要目的是爲了預防。傳統觀點認爲我國刑罰體系是單軌制,但是實際上我國刑罰是屬于雙軌制,甚至是三軌制。

                        3.  刑法与其他部门法的关系

                        (1)刑法與憲法。刑法與憲法關系密切,一切法律都是依據憲法制定,憲法對刑法具有限制、制約的功能。目前,在德國、美國、芬蘭等國家,出現了刑法憲法化現象,即從憲法的角度考量刑事立法與刑事司法。例如,在研究誹謗罪時,必須考量是否與憲法規定的言論自由相沖突;分析貪汙受賄罪判處終身監禁規定時,需考慮是否具有合憲性,如終身監禁是否與尊重保障人權相沖突。歐洲人權法院認爲人權包括希望權,而終身監禁剝奪了行爲人的希望權,因而違反《歐洲人權公約》。總之,憲法對刑法的制約是法治國家的應有之義。

                        (2)刑法與行政法。在刑法中,存在大量的行政犯或者法定犯。與之相對的是自然犯,自然犯是違反自然理性的犯罪行爲,在所有國家都屬于犯罪。行政犯是基于國家行政管理的需要或者社會經濟發展的需求而設定的犯罪。例如交通肇事罪,其認定必須以行政法規爲基礎。正如儲槐植先生所言,目前已經進入法定犯時代。江溯老師以“趙春華案”爲例,對刑法與行政法的關系進行了詳盡分析。

                        (3)刑法與民法、刑事訴訟法。江溯老師認爲,刑法與民法、刑事訴訟法關系密切。他特別強調,刑法專業的同學應加強刑事訴訟法的學習,並結合實務經驗說明了刑事訴訟法在實務中的重要作用。

                        4.  刑法的特征

                        首先,刑法是公法。刑法是涉及到公共權力的法律。公法是與私法相對應的概念,私法是平等主體之間權利義務法律,公法是規定國家或者行政機關與相對人之間關系的法律。

                        其次,刑法是實體法。實體法是與程序法相對應的一個概念。實體法是規定相關當事人權利與義務的法律,程序法是規定行使相關權利義務流程的法律。

                        再次,刑法是強行法。刑法強行法的特征是與公法特征相互關聯的。強行法特征表明權利與義務已經在法律中明確規定,不允許當事人私下協商。但是,晚近以來,刑法強行法的特征有所弱化,出現了某些私法化趨勢,例如刑事和解。

                        最後,刑法是保障法。刑法具有謙抑性或者輔助性、最後手段性。刑法並不是主動出擊的法律,而是在其他部門法無法發揮作用時出場。但是晚近以來,刑法的最後手段性有所弱化,如拒不支付勞動報酬罪的規定。

                        刑法的曆史

                        1.  传统社会的刑事立法

                        江溯老師認爲,刑法可以說是人類曆史中最悠久的法律。在古代社會,中國刑法是處于領先地位的。在中國的每一個朝代,都會制定、頒布自己的刑法典。傳統社會的刑事立法集大成者應屬《唐律疏議》。《唐律疏議》被日本學者小野清一郎稱爲古代人類社會最文明的一部法典,其立法水平極高,影響深遠。

                        19世紀末20世紀初,爲了收回領事裁判權,清朝統治者開始以近代歐陸的法律爲藍本,開展聲勢浩大的法制近代化。及至民國成立,以六法全書爲代表的法律體系逐漸確立。1950年代初期,隨著中華人民共和國的成立,由于特殊的曆史原因和政治原因,中國開始向前蘇聯學習,刑法開始打上前蘇聯的烙印。直至今日,我們仍然能清晰地看到前蘇聯刑法的影響。

                        2.1979年刑法

                        由于各種原因,從1949年至1979年,除了少數幾部單行刑法以外,我國幾乎沒有刑法。改革開放後,爲了與建設社會主義市場經濟體系相配套,我國著手建立社會主義法治體系。在建設社會主義法治初期,《刑法》被放在了重要的地位,《刑法》是文革以後較早頒布的一部法律。

                        3.1997年刑法及其修正案

                        《刑法》在1997年進行了大幅度修改。自1999年至今,我國已經頒布了10個刑法修正案。刑法修正案有出兩個特征:犯罪化與重刑化。

                        犯罪化體現在大量增設新罪與修改構成要件,重刑化主要體現在增加數罪並罰有期徒刑的上限、針對特殊主體增設限制減刑制度。當然刑法的修改也存在輕緩化的方面,主要表現爲削減死刑罪名,針對某些特殊主體規定寬緩處罰。

                        刑法的體系

                        此處所說的刑法體系是《刑法典》的體系,而非犯罪論體系。《刑法》可分爲總則與分則,此種立法方式始于1810年《法國刑法典》,後被世界各國所采用。

                        1.  刑法总则

                        總則一般規定犯罪與刑罰的一般原理。我國刑法總則的規定方式主要是定義與規則。

                        2.  刑法分则

                        刑法分則可分爲罪狀與法定刑。罪狀是對犯罪行爲的描述,法定刑是犯罪後被判處刑罰的種類與輕重。罪狀可分爲簡單罪狀、敘明罪狀、引證罪狀、空白罪狀;法定刑可分爲絕對確定的法定刑、相對確定的法定刑、絕對不確定的法定刑。

                        刑法的淵源

                        1.  刑法典

                        刑法典是刑法的最重要的淵源,它規定了最主要的犯罪和刑罰以及刑事責任的一般原理,是我們學習刑法最重要的文本。

                        2.  单行刑法

                        單行刑法是指立法機關所頒布的單獨就某一類犯罪行爲進行規制的文件。單行刑法的立法方式在我國1979刑法時代盛行。1997年修改刑法時,絕大多數單行刑法被納入刑法典之中。

                        一般認爲,目前有4個單行刑法,但實質意義的單行刑法只有《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外彙、逃彙和非法買賣外彙犯罪的決定》這一個,其他三個單行刑法的內容大體已經通過刑法修正案的方式納入刑法典。單行刑法處在刑法典之外,容易出現與刑法典不兼容的現象。

                        3.  附属刑法

                        附屬刑法是附帶規定于民法、經濟法、行政法等非刑事法律中的罪刑規範。一般會在行政法規中規定“構成犯罪的,依照刑法追究刑事責任”,如《鐵路法》第60條。我國附屬刑法實際上名不副實,其沒有創設罪刑條款,更多是一種指示性或提示性的規定。

                        刑法的解釋

                        1.  为什么要解释

                        江溯老師指出,關于法律需不需要解釋是存在爭議的。他以拿破侖《法國民法典》以及貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中的論述爲例,介紹了主張法律不需要解釋的學者觀點。江溯老師認爲,刑法需要解釋,這是由語言具有可操作性、法律具有穩定性而社會是變化的以及法律具有簡潔性決定的。

                        2.  刑法解释的立场

                        江溯老師認爲,刑法解釋的立場可以從兩個角度展開。

                        首先,就是主觀解釋論與客觀解釋論之間的爭論。主觀解釋論,又稱爲立法原意說,其假定立法者立法是完全理性的。但是,由于立法者不是一個人,況且社會是在不斷發展的,我們很難知道立法者的原意。當然,主觀解釋論並非一無是處,特別是在法律剛剛頒布時,適合采取主觀解釋論。

                        客觀解釋論認爲,刑法解釋並不需要拘泥于立法者的原意,刑法解釋目的也不在意闡釋立法者對于刑法條文的理解,而是根據社會現實去探尋刑法文本客觀上所體現出的含義。

                        江溯老师以“李宁组织同性卖淫案”为例,向同学们详尽介绍了司法实践中客观解释论与主观解释论的表现。在此案中,辩方认为,《刑法》以及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫作缺乏明文规定,而根据字典的解释,卖淫是指妇女出卖肉体的行为,因此组织男性从事性交易活动不属于卖淫,根据罪刑法定原则应认定无罪。但是,裁判理由立足客观解释论,认为随着时代的发展、社会的变迁,卖淫的概念应进一步扩大,包括组织同性从事性交易。

                        其次,在我國,更具有影響力的刑法解釋之爭是形式解釋論與實質解釋論。江溯老師認爲,該爭論起源于日本刑法學界的大谷實與前田雅英之爭。形式解釋論主張,對犯罪構成要件進行形式解釋,在考量處罰必要性或者合理性之前,應當從具有通常判斷能力的一般人能否得出該結論的角度出發,進行形式的判定。

                        形式解釋論並不排除實質判斷,但應以形式判斷優先,如果形式判斷某個行爲不構成任何一個罪名,則立即出罪;當然,即使形式判斷某個行爲符合某個犯罪的構成要件,仍然要進行實質判斷,以便確定其是否構成犯罪。

                        實質解釋論認爲,僅僅強調形式上的罪刑法定原則是不充分的,構成要件符合性的判斷不可避免具有實質的內容;某種行爲是否構成犯罪,應從處罰的必要性與合理性的角度進行判斷。換言之,在實質解釋論看來,越是具有處罰必要性的行爲,就需要擴張刑法條文的含義,以便能夠對之加以處罰。

                        最後,江溯老師進一步比較兩種解釋論的差異,他認爲這兩種解釋進路在刑法的立場上是不同的,形式解釋論的出發點是罪刑法定原則,而實質解釋論則根植于社會危害性理論。在解釋方法上,堅持形式解釋就是堅持文義解釋優先,實質解釋論則傾向于擴張解釋乃至類推。

                        江溯老師進一步通過“真軍警搶劫案”以及“高買低賣股票案”,對兩種解釋論進行了細致的剖析,得出應當贊成形式解釋論、反對實質解釋論的結論。總之,堅持形式解釋論是堅守罪刑法定原則以及法治發展階段的考量。

                        3.  刑法解释的类型

                        江溯老師指出,刑法解釋可以分爲立法解釋、司法解釋以及學理解釋,外加案例指導制度。

                        首先,立法解釋是刑法實行過程中,立法機關對發生歧義的刑法條文所做的解釋。立法解釋目前有13件。

                        其次,司法解釋數量龐大,其根據是1981年《全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議》第2條,這一根據被2000年《立法法》第104條所確認。司法解釋的形式主要包括規定、解釋、答複、批複。座談會紀要沒有規定在司法解釋的類型中,但實際上某些座談會紀要的重要程度不亞于司法解釋,比如關于毒品犯罪的座談會紀要。目前,司法解釋問題主要就是數量過度膨脹,檢察官、法官過度依賴司法解釋。造成這種現象的原因主要是我國立法機關規範供應能力不足以及法官、檢察官的法律解釋能力不足。

                        再次,案例指導制度主要是爲了擺脫司法解釋過多造成的困境。與司法解釋不同,指導案例所創設的是個別規則,而司法解釋通常是確立一般規則。根據2015年《最高法關于案例指導工作中的規定》,指導案例實際上具有法源地位。目前指導案例數量不夠,而且許多是在重複司法解釋的規定,因此實踐效果並不理想,援引比例低。

                        最後,學理解釋在任何國家都具有重要功能,因爲立法解釋與司法解釋有其局限性,需要學理予以批判性審視。學理解釋需要與立法、司法形成良性互動。

                        4.  刑法解释的方法

                        江溯老师指出,刑法的解釋方法主要包括文义解释、體系解释、限制解释、历史解释等。根據罪刑法定原則,文義解釋是應優先考慮的解釋方法。但是,即使是文義解釋,也需要隨著時代的發展而做出一定的改變。

                        適用體系解釋方法時,需要考慮只含同類規則、總則對分則指導規則、刑法用語的相對性等規則。

                        限制解釋是指在刑法條文的含義過于寬泛時,限制刑法文義的解釋,如《刑法》第345條濫伐林木罪。

                        曆史解釋是指根據刑法條文制定時的曆史背景以及刑法發展的源流,闡明刑法條文含義的解釋方法。江溯老師以司法實踐中遺棄罪的爭論爲例,闡釋了曆史解釋的方法。

                        目的解釋是指根據刑法規範目的,闡明刑法條文的含義的解釋方法。

                        如何學習刑法學

                        如何学习法学?如何學習刑法學?江溯老师结合自身经验,认为应注重以下五个方面:

                        理念

                        對于初學刑法的人來說,應確定人權保障理念。罪刑法定原則體現了刑法中的人權保障理念。江溯老師以“2013年董某、謝某反向刷單案”爲例,認爲反向刷單這類行爲雖然可以說具有社會危害性,但此種行爲並不構成《刑法》第276條破壞生産經營罪。

                        法條

                        要学习、熟悉法條,特别是在当今强调刑法教义学的时代。法條如何学习?江溯老师认为应从两个方面:一是坚持司法论的立场。不要轻易批判法條,要尊重、信仰法條。二是要注意法條与法理之间的关系。正如陈兴良老师所言,法理是潜藏在法條背后的东西。江溯老师以“什么是伪造”为例,认为伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪中伪造的对象必须以事实上存在公司、企业、机关团体为限,若伪造并不存在的“北大娱乐学院”则不够成本罪。但是,若伪造居民身份证,则不需要以事实上存在真实的居民为限。这是因为上述两种犯罪背后的法益并不一致。

                        體系

                        正如德国罗克辛教授所言,體系是法治国家不可放弃的要素。江溯老师告诫同学们,学习刑法尤其要注意體系。目前我国存在犯罪构成的三阶层与四要件體系之争,三阶层體系具有逻辑性、體系性、实用性优点,因此应当选择三阶层犯罪论體系。

                        案例

                        案例具有重要作用,指导性案例已经成为一种法源。法律学习者脑中并不能仅仅充斥着各种概念和學說,还要让案例激活这些概念和學說。指导性案例对我们学习刑法具有特别重要的意义,如通过对王志才故意杀人案与李飞故意杀人案指导案例的学习,可以迅速掌握我国死刑裁量的标准。指导性案例数量有限,因此其他重要案例也需要關注。

                        學說

                        學說是学者安生立命之本,不同的學說是从不同的角度出发,对同一问题的阐释。在学习刑法之时,除了重视通说,还要了解重要学者的相关學說。學說的选择应当从中国刑法文本出发,不能一味地迷信外国理论學說。

                        

                        綜述:江海洋  易旺彩票2018级博士研究生

                        

                        

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